Del mobbing de los contratistas por Administraciones Públicas

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Puesto porJCP on Oct 30, 2014 in Jurídico

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Octubre de 2014 (160/2014) aborda una situación tristemente prodigada en las últimas décadas. Se trata de la exclusión por autoridades sin escrúpulos de contratos de publicidad institucional a las empresas periodísticas que no gozan de su complacencia, mientras que se encargan anuncios, cuñas y otras publicaciones en periódicos o cadenas de radio afines. Con ello, bien puede retribuirse un tratamiento elogioso de la actuación del gobernante o asegurarse ese trato para el futuro, mientras que simultáneamente se penaliza a la empresa con libertad de criterio, que se ve excluida de los contratos o a contentarse con las migajas.

La situación zanjada por el Tribunal Constitucional tiene interés mas allá del caso concreto por las vías que abre.

1. Pues bien, el Tribunal Constitucional otorga el amparo a una entidad mercantil de radio que durante cinco años “no había sido receptora de ninguna campaña publicitaria institucional a pesar de mantenerse como líder de audiencia en el ámbito territorial de Castellón”. Alcanza tal conclusión apoyándose en anteriores sentencias similares, tras proclamar “la necesidad de que se depare un trato igualitario y no discriminatorio en la asignación publicitaria”, y señalar que se impone “un reparto equitativo de la publicidad” bajo “criterios de transparencia e igualdad, evitando conductas discriminatorias y asegurando una eficaz garantía de la libertad y de la independencia de los medios”. Y así el Tribunal Constitucional como por la Administración “no se aportó inicialmente ninguna explicación que justificara su total exclusión de cualquier contrato de publicidad institucional” y dado que “ Tampoco ha sido razonado por qué el precio superior excluye por completo la inserción de publicidad”(..) sin efectuar una medición económica ligada a la audiencia y repercusión social o al índice de impacto el medio”, pues concluye otorgando el amparo y declara nula la exclusión de la empresa de la contratación municipal.

2. Hasta aquí la Sentencia constitucional, pero lo relevante y que me parece útil exponer son dos cuestiones.

La primera que el recurso de amparo tiene lugar tras agotar la vía contencioso-administrativa mediante la impugnación por la “vía de hecho” continuada de no adjudicarle contratos durante cinco años, esto es, el contratista que sufre cierto “mobbing contractual” por parte de la Administración que le excluye y penaliza sin contratarle ( obras, suministros o servicios), bien porque alguien en la Administración tiene “amiguetes” (personales, ideológicos,etc), bien porque la Administración prefiere contratistas con “facilidades inconfesables” a la hora del tiempo y modo de pagar, tendría la puerta abierta a impugnar la situación por esa “vía de hecho” de acuerdo con el art.30 de la Ley Reguladora de lo Contencioso-Administrativo (LJCA), con la singularidad de que al ser continuada en el tiempo no podría oponérsele la inadmisibilidad por haber transcurrido el plazo de veinte días del art.46.3 LJCA contado desde el inicio del ninguneo.

La segunda cuestión interesante es que invocada la discriminación y lesión de igualdad, se desplazaría la carga de la prueba de las razones de la exclusión de los contratos hacia la Administración, especialmente bajo el principio de “facilidad y disponibilidad probatoria” (art.217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es más, el derecho a la igualdad podría abrir la vía del contencioso por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y además anudar la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios causados.

3. Quede la Sentencia del Tribunal Constitucional como crónica de una ignominia administrativa y que puede abrir caminos a evitar situaciones dolorosas similares. ¿ O nadie ha conocido contratistas privilegiados y mimados por el “cuerno de la abundancia” de contratos mientras otros buenísimos se quedan en el banquillo sin jugar?, ¿ nadie conoce a contratistas que mansamente han aceptado las reglas sucias del juego y no impugnan la situación para no caer en mayor ostracismo contractual?.

En fin, confiemos que como antídoto a la epidemia de corrupción, la aplicación de la Ley de Transparencia, los Codigos de Buen Gobierno y la revalorización del servicio público, se destierren tan perniciosas prácticas.

Sebas