Puesto porJCP on Jul 31, 2013 in Jurídico
Pues bien, algo tan básico se le debió pasar por alto al Consejo General del Poder Judicial cuando aprobó su Reglamento 2/2011 y, concretamente, el art. 326. 1 i) que añadía a la LOPJ un curioso apéndice que rezaba “El desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de la compatibilidad”.
¿Necesita una persona corriente autorización para hacerse presidente del club de petanca de su pueblo, asociación sin ánimo de lucro? La respuesta sería no. ¿Y un Juez? Con ese anómalo apéndice el derecho constitucional de asociación podía ser limitado, o no, en función de lo que el Consejo, caso a caso, decidiera. Y efectivamente es lo que pasó; habiendo varios jueces en la directiva de la Plataforma, el Consejo denegó dicho desempeño de cargos de decisión.
Contra dicho acuerdo se alzó la Plataforma, que presentó un recurso a través de la procuradora María José Corral Losada y el letrado y profesor de la Universidad de Granada Jesús Bobo Ruíz.
Su buen hacer ha sido premiado con la STS 3829/2013, de 9 de julio (sentencia de Pleno de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, ponente Excmo. José Antonio Montero Fernández).
En ella se anula el referido inciso, que claramente atentaba contra el derecho ciudadano de asociación, con los siguientes argumentos (Fdto. Jco 11º, folios 22 y ss):
“Para la parte recurrente el citado artículo en cuanto impone que el desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de compatibilidad, supone una restricción sobre un derecho fundamental, el de asociación, desarrollado mediante Ley Orgánica 1/2002, creando ex novo una limitación al derecho de asociación de jueces y magistrados, puesto que el derecho de asociación incorpora también el de participación en sus órganos directivos, arto 21.a) de la LO 1/2002 . El régimen estatutario de jueces y magistrados se reserva a Ley Orgánica, sin que en la misma se disponga restricción ni limitación alguna al derecho de asociación, mientras que el Reglamento ex novo dispone una restricción de los miembros de la Carrera Judicial a formar parte de la directiva de las asociaciones, al introducir sin ajustarse a lo dispuesto en el arto 389 de la LOPJ, una causa de incompatibilidad. No cabe, pues, vía reglamento, modular el ejercicio del derecho a asociarse y menos aún su restricción, se vulnera el principio de jerarquía normativa y se introduce a regular una materia reservada a Ley Orgánica. También se vulnera el arto 4 de la LO 1/2002, en tanto que queda vedado a la Administración la adopción de medidas preventivas o suspensivas que interfieran la vida de las asociaciones. Intromisión que además afecta a la independencia de jueces y magistrados, frente a un órgano jurídico-político, el Consejo General del Poder Judicial, que no forma parte del poder judicial.
El Sr. Abogado del Estado responde limitándose a decir que “en este punto, nos remitimos a lo ya manifestado en relación con el motivo planteado por la Asociación Francisco de Vitoria”; técnica procesal inapropiada que significa el dejar incontestada la impugnación del precepto en cuestión.
Contesta el Ministerio Fiscal alegando que lo que se objeta es el añadido por vía reglamentaria del texto legal del art. 389.9 de la LOPJ , recordando que en Sentencia de 8 de febrero de 2010, en relación con la causa de incompatibilidad, que lo decisivo para apreciar si concurre o no en un miembro de la Carrera Judicial es determinar, además de la eventual constatación de que la entidad mercantil ostente ánimo de lucro, en qué medida el ejercicio de tales funciones directivas pueda comprometer o no la independencia judicial. A la vista de la doctrina jurisprudencial ha de concluirse que el inciso que es objeto de impugnación no amplía el ámbito de la causa de incompatibilidad recogida en el arto 389.9º de la LOPJ , sino que se limita a establecer un mecanismo de control previo al objeto de verificar en cada caso si es posible el desempeño, dentro de las entidades, de alguna de las funciones directivas que taxativamente vienen establecidas en el precepto, compromete o no la independencia del interesado en el ejercicio de la función jurisdiccional, pero no prescribe de modo automático que exista tal incompatibilidad. Si bien considera que los términos excesivamente amplios utilizados por el precepto, “asociaciones de cualquier naturaleza”, podría afectar al principio de proporcionalidad, pues no cabe olvidar que en el trasfondo está en juego el derecho fundamental de asociación, art. 22 de la CE, y su desarrollo por LO 1/2002, y si bien por medio de Ley Orgánica cabría limitar este derecho en aras a conseguir un fin de interés general como es el de la independencia judicial, el supeditar la efectividad de este derecho de asociación y poder ejercer cargos directivos a una previa compatibilidad, cuando el precepto que le sirve de cobertura habla sólo de “sociedades o empresas mercantiles…”, parece establecer una marco de control desproporcionado en relación con el interés general perseguido.
El Artículo 122 .1 CE establece que: “La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará (…) el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia”.
El Artículo 127.2 CE añade: “La Ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos”.
Los artículos 389 a 397 de la LOPJ desarrollan este mandato constitucional conteniendo la regulación básica del régimen de incompatibilidades en la Carrera Judicial. El primero enumera una serie de supuestos de actividades incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado. El segundo atribuye al CGPJ la competencia para la autorización, reconocimiento o denegación de compatibilidades.
Esta regulación se completa con lo previsto en el Artículo 417.6 de la LOPJ que tipifica como faltas muy graves: “El ejercicio de cualquiera de las actividades incompatibles con el cargo de Juez o Magistrado, establecidas en el art. 389 de esta Ley , salvo las que puedan constituir falta grave con arreglo a lo dispuesto en el art. 418.14 de la misma”. Así como con lo previsto en el Artículo 418.14 que tipifica como faltas graves: “El ejercicio de cualquier actividad de las consideradas compatibilizables a que se refiere el art. 389.5 de esta Ley , sin obtener cuando esté prevista la pertinente autorización o habiéndola obtenido con falta de veracidad en los presupuestos alegados”.
Por último el artículo 110.2o,i) de la LOPJ habilita al Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de su competencia y con subordinación a las leyes, para dictar reglamentos de desarrollo de la Ley Orgánica, entre otras, en materia de régimen de incompatibilidades.
El Tribunal Supremo ha precisado que el régimen de incompatibilidades de la Carrera Judicial responde a la finalidad sustancial de preservar su independencia, evitando el peligro de que puedan llegar a implicarse en actividades que generen intereses o apariencia de los mismos que ofrezcan a los ciudadanos la impresión de que aquella aparece comprometida o empañada [ Sentencia de 8 de febrero de 2010 (recurso 316/08) o Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2011 (Rec. 123/2010)].
El art. 326 del Reglamento, como expresamente se menciona, pretende desarrollar el arto 389 de la LOPJ, que regula las incompatibilidades y prohibiciones de jueces y magistrados, comprendiendo entre las primeras “las funciones de director, gerente, administrador, consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género”.
El artículo cuestionado, 326.1.i), prácticamente viene a reproducir el dictado del arto 389 de la LOPJ, al disponer la incompatibilidad “Con las funciones de Director, Gerente, Administrador, Consejero, socio colectivo o cualquier otra que implique intervención directa, administrativa o económica en sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género”, pero añade que la incompatibilidad abarca “El desempeño de cargos directivos en fundaciones, públicas o privadas, o asociaciones de cualquier naturaleza exigirá la previa obtención de la compatibilidad”. Diferenciándolo del ámbito propio del asociacionismo judicial, regulado específicamente en el art. 401 de la LOPJ, “El desempeño de los cargos indicados en asociaciones judiciales se regirá por lo dispuesto en su normativa específica”, y que queda al margen de la Ley Orgánica 1/2002, en tanto que respecto de jueces y magistrados, art. 3, se remite a las normas propias para modular su ejercicio y dentro de un ámbito estrictamente profesional.
El artículo 22 de la Constitución reconoce el derecho fundamental “de asociación”, y su desarrollo debe abordarse mediante Ley Orgánica, por imperativo del artículo 81 del Texto constitucional. Por su parte, el art. 34 de la Constitución reconoce “el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la Ley”, y el art. 53.1 del texto constitucional reserva a la ley la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del Título I, entre los que se encuentra el de fundación, especificando que dichas normas legales deben en todo caso respetar el contenido esencial de tales derechos y libertades.
En concordancia con ello, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, dispone, en lo que aquí interesa: “Podrán constituir asociaciones, y formar parte de las mismas, las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas, con arreglo a los siguientes principios: (…) d) Los Jueces, Magistrados y Fiscales habrán de atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales”.
Y el siguiente artículo 4 de la citada Ley Orgánica añade: “1. Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias, fomentarán la constitución y el desarrollo de las asociaciones que realicen actividades de interés general.
2. La Administración no podrá adoptar medidas preventivas o suspensivas que interfieran en la vida interna de las asociaciones”.
De lo que se colige que ni la LOPJ, ni la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, imponen limitación alguna o modulación, ni someten al previo reconocimiento de compatibilidad, el ejercicio del derecho fundamental de asociación a jueces y magistrados. Tales normas únicamente establecen especialidades para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales de jueces, magistrados y fiscales. Por su parte, el Artículo 8 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones , al regular la capacidad para fundar, dispone:
“1. Podrán constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas.
2. Las personas físicas requerirán de capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación”.
Tampoco en este caso, la LOPJ o la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, imponen limitación alguna al derecho de fundación por parte de jueces y magistrados, ni exigen la previa obtención de compatibilidad.
La cuestión litigiosa queda centrada, pues, en si el Reglamento incurre en un exceso, ampliando ex novo la lista de incompatibilidades de jueces y magistrados, y en concreto si dentro de la expresión “sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género”, cabe entender que comprende a la fundaciones, públicas o privadas, y a las asociaciones.
Como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, este Tribunal tuvo ocasión de interpretar dicho precepto de la Ley Orgánica al pronunciarse en el recurso num. 316/2008, Sentencia de 8 de febrero de 2010 , en la que se dijo, en lo que ahora interesa, que:…
En definitiva, la expresión utilizada en el arto 389.9 de la LOPJ , “sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género”, no se está utilizando en sentido técnico, ni con la misma se pretende salvaguardar la independencia judicial evitando que los miembros de la Carrera Judicial se ocupen directamente de actividades mercantiles, puesto que en este caso estaríamos ante un precepto redundante e inútil, pues ya el número 8 del citado articulo se encarga de declarar la incompatibilidad “con el ejercicio de toda actividad mercantil, por si o por otro”, sino que está haciendo referencia a entidades u organizaciones en general, no sólo las que tengan ánimo de lucro, sino también las que persiguen otros fines, como pudieran ser las fundaciones y, claro está, las asociaciones, siendo lo determinante su vinculación más o menos directa con una entidad mercantil. El arto 389.9 de la LOPJ se refiere, también, a fundaciones y asociaciones, siempre que su actividad pueda proyectarse o vincularse con entidades mercantiles, por lo que cabe añadir a la dicción del arto 389.9 de la LOPJ , “sociedades o empresas mercantiles, públicas o privadas, de cualquier género”, incluidas las fundaciones y asociaciones más o menos vinculadas directamente con aquellas, a las que se extiende la incompatibilidad prevista.
El problema, por tanto, se traslada a otro ámbito, efectivamente hemos de convenir que es incompatible con la función judicial el desempeño de cargos directivos en fundaciones y asociaciones, pero no en todo caso, sino sólo respecto de la que existe la expresada vinculación con una entidad mercantil en sentido amplio, por lo que la cuestión a dilucidar es de límites y respecto del control que introduce el expresado arto 326.1.i), del Reglamento que prevé para el desempeño de cargo directivo la obtención de compatibilidad.
Pues bien, aún lo casuístico que puede resultar el ámbito al que abarca dicho artículo, si dicha actividad en los supuestos a los que se extiende el 389.9 de la LOPJ, en los términos vistos, resulta incompatible, no puede simultanearse con el cargo de magistrado o juez, lo que en modo alguno cabe es prever al respecto la posibilidad de obtención de compatibilidad, puesto que siendo absolutamente incompatible en ningún caso puede obtenerse dicha compatibilidad. Por tanto, el desempeñar cargo directivo en asociaciones o fundaciones es o no incompatible con carácter absoluto. La cuestión radica en cómo articular dicho control, en supuesto tan casuístico y, prima facie, indeterminado, y como se colige del carácter absoluto de la incompatibilidad a la que nos venimos refiriendo, resulta de todo punto inadecuado pretender ejercer dicho control mediante la obtención de una previa declaración de compatibilidad, pues si la actividad es de las incompatibles no cabe obtener compatibilidad alguna, y viceversa, si no es incompatible, no puede sujetarse su libre ejercicio a dicha obtención. Por tanto, sin perjuicio de los instrumentos de control que pudiera articular el Consejo General del Poder Judicial, en una cuestión de perfiles ciertamente inciertos en los que se exige una labor de exégesis para delimitar la vinculación más o menos directa con la entidad mercantil a los efectos que interesa, resulta evidente que dicho artículo reglamentario en cuanto exige una previa obtención de compatibilidad para el desempeño de cargo directivo en cualquier fundación o asociación, incluso las no comprendidas en el arto 389.9 de la LOPJ, introduce una medida que supone materialmente una restricción al derecho de asociación y fundación, excediéndose el ámbito de incompatibilidades que de forma cerrada y taxativa impone el arto 389 de la LOPJ.”
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