El Contrato de Mutuo

GENERALIDADES SOBRE EL MUTUO
CONCEPTO"El mutuo es uncontrato por el cual una de las partes (llamada mutuante), entrega a la otra(llamada mutuario) cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir otrastantas de la misma especie y calidad"art. 1.735
REGLAMENTACIÓN1º El Código Civilreglamenta el mutuo en cuatro capítulos. Los tres primeros contienen las normasgenerales del contrato y el cuarto las normas específicas del préstamo ainterés. 2º Ciertos mutuos,especialmente públicos y mercantiles,revisten formalidades particulares que, a veces, los someten a un régimen espe­cial.Tal es el caso de los empréstitos públicos, las obligaciones emitidas por lassociedades mercantiles, y algunos de los llamados "depósitos" de fondosque no persiguen como finalidad fundamental la guarda de los mismos (p. ej. losdepósitos bancarios). Las reglas especiales dictadas para esos mutuosprevalecen sobre las normas civiles; pero éstas tienen poder normativosubsidiario. 3º Por otra parte, muchasveces el mutuo es precedido por nego­cios jurídicos de muy diverso tipo;aperturas de crédito, apertura de cuen­tas corrientes, emisión de cartas decrédito u otros títulos, etc. En este caso, las normasrelativas a dichos negocios jurídicos no suelen interferir con el mecanismo dela aplicación de las normas del mutuo que sólo aparece en etapa posterior.
DIFERENCIACIÓNCON OTRAS INSTITUCIO ES JURÍDICAS; CASOS DE TIPIFICACIÓN DUDOSA
1º Mutuo y comodato.2º Mutuo y aporte en sociedad. Resulta difícil distinguirsi la en­trega de una suma de dinero implica un aporte en sociedad o un mutuo,cuando se pacta que el "tradens" tendrá derecho a una participaciónen las utilidades o una injerencia en la conducción del negocio que se em­prendacon los fondos correspondientes. En tales casos, lo decisivo es lacircunstancia de si el "tradens" participa o no en las pérdidas. Siel "tra­dens" participa en las pérdidas no habrá mutuo, ya que éstepor esencia implica la obligación de restituir cosas de la misma calidad y enla mis­ma cantidad. Si el "tradens" no participa en las pérdidaspuede haber mutuo, ya que éste no es incompatible con la participación en losbe­neficios o en la administración de las cosas dadas en préstamo.
UBICACIÓNDEL MUTUO DENTRO DE LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
1º El mutuo es uncontrato real. 2º El mutuo es uncontrato unilateral aunque el mutuario se com­prometa a pagar intereseso a constituir garantías ya que tales obligacio­nes recaen siempre sobre elmutuario. 3º El mutuo (civil) espor su naturaleza gratuito; pero, desde luego, puede ser a título oneroso comoocurre con el préstamo a interés. 4º El mutuo es uncontrato que produce efectos reales, ya que trans­fiere al mutuario lapropiedad de la cosa dada en préstamo (C.C. art.1.736). 5º Las obligaciones delmutuario son obligaciones principales
ELEMENTOS ESENCIALES A LA EXISTENCIA YVALIDEZ DEL MUTUO
Los elementos esencialesa la existencia y validez del mutuo, ade­más de los comunes a todos loscontratos, son la legitimación del mutuante y la entrega de la cosa.
I.CONSENTIMIENTO En esta materia rige elderecho común, con la salvedad de que siendo un contrato real, el mutuo no seperfecciona por el simple con­sentimiento, sino por la entrega de la cosa. II. CAPACIDADY PODER
1º De acuerdo con ladoctrina, que encuentra apoyo en las normas sobre tutela, tomar en préstamo es,en principio, un acto de disposición. Compartimos el criterio de la jurisprudenciaextranjera de que, sin embargo, tomar en préstamo cantidades poco importantesque sean urgen­tes para la administración del patrimonio constituye un acto desimple administración. Pero lo cierto es que las normas sobre tutela (C.C. art. 365), sólo se refieren a tomar enpréstamo dinero. 2º Si se toma como fundamentola regulación de la tutela, dar en mutuo es un acto de simple administración sise trata de préstamo con garantía, mientras que es un acto de disposición casocontrario, sin que la respectiva calificación dependa del carácter gratuito uoneroso del contrato. 3º Si en cambio tomamoscomo punto de partida las normas actua­les en materia de patria potestad,"contratar préstamos", sería siempre un acto que excede de la simpleadministración (C.C. art. 267). 4º Debe advertirse que si elmutuo es anulado por incapacidad del mutuario, el mutuante no puede exigirle elreembolso, si no prueba que las cosas dadas en préstamo se han convertido en provechodel tomador incapaz (C.C. art. 1.349). Laanulación por incapacidad del mutuante obliga al mutuario a restituir sin plazoalguno y, en su caso, de indemni­zar los daños y perjuicios.
III.OBJETO Sólo pueden darse enmutuo las cosas "in commercio", suscepti­bles de ser enajenadas yfungibles ya que el mutuo implica la transmi­sión de la propiedad al mutuario ysólo obliga a éste a restituir igual cantidad de cosas de la misma especie ycalidad.
IV.CAUSA La jurisprudenciaextranjera anula el mutuo por causa ilícita cuan­do ambas partes conocen quecon el contrato se persigue una finalidad ilícita o inmoral (p. ej.: lospréstamos para hacer posible el contrabando o la explotación de una casa deprostitución). Este criterio favorece al tomador del préstamo, ya que puederechazar la pretensión del mutuante en virtud del principio "nerno auditurpropiam turpitudinem alegans". La jurisprudenciafrancesa anula los préstamos hechos al jugador por la casa de juego, por elgerente de ésta o por cualquier otro interesa­do en el juego, argumentando quelos mismos fomentan la pasión del juego -lo que es inmoral- y constituyen unmodo indirecto de dar acción para el cobro de las deudas de juego -lo que escontrario a la Ley.
V.LEGITIMACIÓN Como el mutuo estraslativo de la propiedad, el mutuante debe ser propietario (oquasiusufructuario) de la cosa dada en préstamo.
VI. ENTREGASiendo un contrato real,el mutuo requiere para su perfecciona­miento la entrega de la cosa la cualpuede verificarse por cualquiera de los modos de tradición. La prueba de laentrega se rige por el Derecho común. De ordinario, se prueba mediante unescrito contentivo de las estipulaciones del contrato o del reconocimiento dela deuda derivada del mismo, o mediante un pagaré.
GASTOS DEL MUTUO Están a cargo del mutuario,salvo pacto en contrario: 1º los gastos de la celebración del contrato (incluidoslos gastos de la entrega), en virtud de la regla de que los gastos del contratoson a cargo del adquirente; 2º los gastos de la cancelación, en virtudde la regla de que los mismos están a cargo de la persona favorecida por ella y3º, los gastos de cons­titución de las garantías prometidas o dadas porél. La obligación esencialdel mutuario es la de restituir.
l. OBJETODE LA RESTITUCIÓN
1º Norma general El mutuario deberestituir cosas en la misma cantidad y de la mis­ma especie y calidad de lasque recibió (C.C. art. 1.744), independien­temente de que el valor de dichascosas haya aumentado o disminuido entre el día de la entrega y el día en quedeba efectuarse la restitución. Si el mutuario no restituye conforme a loindicado, debe pagar el valor de las cosas recibidas calculado en el momento ylugar en que debía efec­tuar la restitución.
2° Normas para los préstamos de dinero En los préstamos dedinero, la obligación es siempre la de restituir la cantidad numéricamenteexpresada en el contrato (C.C. art. 1.737, encab.). En caso de aumento odisminución del valor de la moneda, an­tes de que esté vencido el término delpago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo y no está obligado adevolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago (C.C.art. 1.737, ap. 1). Sin embargo, larestitución se hará conforme a lo convenido cuan­do se han dado en préstamomonedas de oro o plata determinadas y se ha estipulado que la restitución sehaga en la misma especie de moneda y en igual cantidad (C.C. art. 1.738,encab.); pero si en tal hipótesis el valor intrínseco de las monedas se haalterado, si no se puede encontrar aquellas monedas o si se las ha puesto fuerade circulación, se devolverá el equivalente del valor intrínseco que tenían lasmonedas en la época del préstamo (C.C. art. 1.783, ap. 1º).
3° Normas para los préstamos de barras metálicas ode frutos Si el préstamo consisteen barras metálicas o en frutos el deudor no debe restituir sino la mismacantidad y calidad, cualquiera que sea el aumento o disminución del precio (C.C.art. 1.739), norma que, en reali­dad, vuelve a la regla general (C.C. art.1.744).
II. LUGARDE LA RESTITUCIÓNSi el contrato no disponelo contrario, la restitución debe verificar­se en el lugar donde se hizo elpréstamo (C.C. art. 1.744).
   Ill.MOMENTO DE LA RESTITUCIÓN
1º Si las partes hanfijado un término, la restitución debe verifi­carse al vencimiento delmismo. En el mutuo gratuito, el término es en beneficio del mutuario, de modoque éste pueda restituir anticipadamente; pero en el mutuo oneroso, el términoes en beneficio de ambas partes, de modo que el tomador no puede imponer larestitución anticipada (salvo que indemnice de ella al mutuante; p. ej.:mediante el pago de los intere­ses no vencidos hasta la expiración del términoconvenido). En ciertos casos sepactan restituciones parciales ya obligatorias para el tomador, yafacultativas. En el primer caso, lo normal es que dichas restituciones sean atérminos regulares (p. ej.: amortizaciones mensuales). En el segundo, sueleestipularse un límite mínimo y, en su caso, la liberación de intereses sobre laparte restituida. 2º Cuando las partes nohan fijado el término, elTribunal puede acordar un plazo para la restitución, según las circunstancias (C.C. art. 1.742). 3º Si sólo se haconvenido en que el mutuario pagará cuando pue­da o tenga medios, elTribunal fijará un término para el pago, según las circunstancias (C.C. art. 1.743). 4º Los tribunalesfranceses consideran que si se ha convenido que el deudor restituirá "cuandoquiera", "a su gusto" o "a su convenien­cia ",en principio, se trata de un término indefinido y potestativo para el deudor;pero consideran que tal beneficio es "intuitus personae" de modo quela restitución se hace exigible a la muerte del tomador. No faltan, sinembargo, decisiones menos favorables al mutuario. 5º Los tribunalesfranceses entienden que cuando el mutuante ex­presa que "se atiene a lalealtad o buena fe del tomador", no tiene ac­ción para exigirel reembolso sino en el caso de abuso de derecho por parte de éste. 6º Por lo demás, elbeneficio del término puede perderse conforme al Derecho común (C.C. art. 1.215).
OBLIGACIONES DEL MUTUANTE Ninguna obligación derivapara el mutuante de la celebración del contrato (es unilateral), aunque algunaspueden derivar de hechos pos­teriores (el contrato es sinalagmáticoimperfecto).
I. Parte de la doctrinaconsidera que constituye una obligación del mutuante la de no pedir antes del términoconvenido las cosas que dio en préstamo (C.C. art.1.741); pero ello no constituye una obligación pro­piamente dicha. Lo queocurre es que antes del vencimiento del término no es exigible la obligación derestituir del mutuario. Il. El mutuante tiene lamisma responsabilidad que el comodante en razón de vicios de la cosa (C.C. art. 1.740). Véase Cap. anterior"supra").
RIESGOS DE LA COSA En el mutuo los riesgosde la cosa (por pérdida o deterioro deriva­do de caso fortuito o fuerza mayor)están a cargo del mutuario en virtud del principio "res perit domino"(C.C. art. 1.736).
RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO Conforme a la doctrinadominante, el mutuo, por no ser un con­trato bilateral, no puede ser atacadopor acción resolutoria. Sin embargo Planiol y Ripert, basados en que elpréstamo no es sino una parte de un contrato sinalagmático, sostienen que puedepronunciarse la resolución cuando el mutuario no hace las amortizacionesconvenidas, no ejecuta las prestaciones accesorias o no paga los intereses. Loprudente es pactar en orden a tales hipótesis la pérdida del beneficio deltérmino de pleno derecho a favor del mutuante, con la advertencia de que ésteno perderá la facultad de exigir, en su caso, los intereses por lo que restadel término original.
PRÉSTAMO A INTERÉS
   I.INTRODUCCIÓN El préstamo a interés esla variedad del mutuo que presenta mayor importancia práctica. De ahí que ellegislador dicte normas especiales para él, que son tanto más necesarias cuantoque tradicionalmente las normas generales sobre el mutuo están dictadasteniendo presente sólo el préstamo sin interés.
   II.LICITUD DEL PRÉSTAMO A INTERÉS
1 ° Desde el punto de vista del Derecho positivo, la licitud,del présta­mo a interés, en sí mismo, es indiscutible, ya que la Ley expresamente permiteestipular intereses por el préstamo de dinero, frutos u otras cosas muebles (C.C. 311. 1.745).2° Desde el punto devista moral elmutuo en sí no justifica la estipulación de intereses, ya que al consumirse lacosa por el primer uso nada existe fuera de ella que pueda valorarse; pero talestipulación se justifica muchas veces a título extrínseco, o sea, por el dañoemergente, lucro cesante, riesgo del capital u otras circunstancias quefrecuente­mente acompañan al préstamo; pero que de suyo podrían no darse. Enestos casos, incluso el anatocismo no es de por sí contrario al DerechoNatural. La aplicación de los principios señalados en una época en la cual eldinero no era fructífero condujo a la Iglesia a combatir el présta­mo a interés comousuario, salvo casos excepcionales (p. ej.: en el caso del préstamo a lagruesa); pero, hoy en día, cuando el dinero es fructífe­ro, el préstamonormalmente supone un daño emergente o un lucro ce­sante para el mutuante quienpuede lícitamente exigir intereses por tales conceptos. 3° Así pues, en laactualidad ni la Leypositiva ni la moral procla­man la ilicitud del préstamo a interés sino cuandoel contrato se hace indebidamente oneroso para el mutuario (p. ej.: cuando losintereses son exagerados), caso en el cual existe usura.    III.MODALIDADES El préstamo a interéspresenta toda una suerte de modalidades, al­gunas de las cuales puedencombinarse entre sí. Las principales son:
1º El préstamo con amortizaciones El préstamo a interés contérmino fijo obliga al mutuario a restituir en un momento dado toda la sumaprestada y al mutuante a esperar el vencimiento antes de recibir restituciónalguna. Cuando se quiere evitar una de esas consecuencias, o ambas, se suelenpactar reintegros par­ciales del capital. Las principales formas de talesamortizaciones son las siguientes:
A) El deudor secompromete a pagar periódicamente una suma que comprende el pago de losintereses y abonos a cuenta del capital; B) El deudor tiene elcrédito limitado a una suma que baja periódi­camente en cierta cantidad; y C) Se establecenamortizaciones por sorteo entre los varios acreedo­res de un mutuario en elsentido de que a éstos se les reembolsa en todo o en parte el capital delpréstamo antes del vencimiento del término, conforme a los resultados de uno omás sorteos preestablecidos.
2º El préstamo con prima de reembolso En este préstamo, eldeudor en vez de pagar periódicamente una suma por concepto de intereses, seobliga a pagar en el momento del vencimiento una suma mayor que laoriginalmente recibida por él.
3º El préstamo con premios En esta modalidad delmutuo que presupone una pluralidad de mutuantes, el mutuario, además de pagarunos intereses periódicos -or­dinariamente a una tasa baja- o incluso sin pagarintereses periódicos, promete una prestación, usualmente en dinero, a losmutuantes favoreci­dos por un procedimiento de selección al azar (p. ej.: unsorteo). Esta modalidad se ha usado en otros países especialmente en losempréstitos públicos.
4º El préstamo por anualidades, mensualidades u otrosintereses periódicos Esta modalidad que es lamás frecuente, presenta algunas varian­tes. Especialmente cabe destacar que losintereses pueden calcularse en relación al monto del capital del préstamo o delas utilidades que pro­duzca el empleo del mismo.
   IV.CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL PRÉSTAMO A INTERÉS EN MATERIA CI­VIL
No obstante la prácticageneral contraria, la Leycivil regula el mutuo como un contrato que por su naturaleza es gratuito. Deallí que sea necesaria una estipulación especial para que el mutuo sea ainterés. La doctrina yjurisprudencia francesa exigen para ello un pacto expreso que, por lo demás,interpretan restrictivamente. Así, por ejem­plo, en Francia se hallegado al extremo de decidir que si se pactó un préstamo "sin interesespor la vida del deudor", ello no implica necesa­riamente la obligación deque se paguen intereses después de la muerte del mutuario y que si se pactó"sin intereses por la duración del présta­mo", ello no implicanecesariamente que deban pagarse intereses des­pués del vencimiento del términofijado. Personalmente adherimos ala tesis de que, por una parte, la estipu­lación de intereses puede ser expresao tácita, siempre que, desde luego, la manifestación tácita sea inequívoca, yde que, por otra, la interpreta­ción restrictiva no constituye un dogma. Así,por ejemplo, consideramos acertada la afirmación de que pactado el interés porel término del prés­tamo a una tasa superior al 3% anual, es esa misma tasa (yno la legal), la que ha de aplicarse en su caso durante la mora, ya que ésta nopuede favorecer al deudor. En materia de prueba delpacto de intereses, la norma general es que la fijación convencional de la tasade interés debe comprobarse por escrito cuando no es admisible la prueba detestigos para comprobar la obligación principal (C.C. art. 1.746, ap. 2). Sin embargo, el pago de intereses que nose hayan estipulado, no puede repetirse ni imputarse al capital (C.C. art.1.747). Para Planiol y Ripert esta disposición, en su caso, exonera alacreedor de la carga de la prueba de la estipulación de intereses mientras quepara Colin y Capitant constituye la presunción de que las partes hancelebrado una convención tácita que engendra para el mutuario una obligaciónnatural de pagar intereses. En todo caso la apli­cación del artículo dereferencias queda descartada cuando el pago no fue voluntario. En Derecho Mercantil, encambio, se presume el pacto de intereses a la tasa corriente en el mercado; perose exige prueba escrita de la esti­pulación de intereses superiores o de laexoneración de intereses (C. Com., art. 529).
   VFIJACIÓN DE LA TASA DELOS INTERESES EN MATERIA CIVIL
En el préstamo a interésla tasa puede ser fijada por la ley (a falta de pacto entre las partes), o porel contrato. En el primer caso se habla de interés legal y en el segundo deinterés convencional.
1º La tasa legal civil esel tres por ciento anual.Esta tasa no sólo es aplicable alpréstamo a interés donde las partes no han determinado la tasa de éste, sinoque se aplica también para calcular los daños y perjui­cios moratorios respectoa las obligaciones que consisten en dar sumas de dinero, salvo disposicionesespeciales de la Leyo pacto en contrario (C.C.31i. 1.277). En materia mercantil, el interés legales el corriente en la plaza (C. Com., art. 529).
2º El interés convencional, en principio, depende dela sola volun­tad de las partes; pero la Ley ha establecido limitaciones que son de orden público.
A) El Código Civilestablece tres limitaciones: a) El interésconvencional no excederá en ningún caso en una mi­tad al que se probare habersido interés corriente al tiempo de la con­vención, caso en el cual seráreducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicita el deudor (C.C.art. 1.746, ap. 2). b) El interés del dineroprestado con garantía hipotecaria no podrá exceder en ningún caso del uno porciento mensual (C.C. art. 1.746, ap.4). Y, c) El interésconvencional puede ser limitado por leyes especiales (C.C. art. 1.746,ap. 2).
Debe advertirse quecuando se pacta un interés superior al límite establecido por la Ley, el contrato no estáviciado de nulidad, sino que procede la reducción de la tasa convencional alinterés corriente en el caso del aparte 2 del artículo 1.746 del Código Civil,o al uno por ciento mensual en el caso del aparte 4 del mismo artículo".
B) El Decreto sobreRepresión de la Usuraestablece como límite del interés convencional en caso de préstamo de dinero(con o sin ga­rantía), el uno por ciento mensual (Dec. N° 247 de la J.R.G. sobre Rep. Usura, de9-IV-47, art. 1º ap. único), sin perjuicio de las demás limita­cionesestablecidas en el Código Civil. Esta norma ha sido criticada por no distinguirentre los préstamos de acuerdo con los riesgos de pérdida del capital dado enpréstamo (p. ej.: entre préstamos con y sin garantía). El citado Decretovigoriza la limitación que establece, al conside­rar constitutivo del delito deusura, el préstamo de dinero en el cual se estipule o de alguna otra manera seobtenga un interés que exceda del uno por ciento mensual (Dec. cit., art. 1º,ap. único). El Decreto en cuestiónordenó además a los acreedores reducir el interés convenido por obligacionesanteriores, a partir de la promulga­ción del Decreto (Dec. cit., art. 3º),norma que muchos consideraron retroactiva. Debe señalarse que, deacuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el campo de aplicación del Decreto haquedado significativamente restringido, aunque no corresponda a este curso deDerecho Civil entrar en pormenores al respecto; pero debe apuntarse que no seaplica a los inte­reses que paguen o cobran según los casos las institucionesfinancieras.
C) En la aplicación delas normas anteriores debe tenerse en cuenta que tanto el Código Civil como elDecreto sobre Represión de la Usura -aunque no lo digan expresamente- se refieren alinterés simple, En consecuencia si sepacta un interés compuesto de menor tasa aparente, pero que, en definitiva,imponga obligación de pagar intereses por una cantidad superior a la queresultaría de haber estipulado la tasa máxima a interés simple, el excedente esilícito. Pero la observaciónanterior no debe llevar a la conclusión de que el anatocismo, en sí, seailícito. El propio Código de Comercio ordena en ciertos casos el pago de"intereses sobre intereses" (C. Com. art. 530).
D) Existen además ciertasleyes especiales que prevén fijación de límites al interés comercial entre lascuales se destacan la Leydel Banco Central de Venezuela y la Ley de Protección al Consumidor.
   VI.PAGO DE INTERESES 1º Cuando el préstamo es a interés, el mutuario está obligado apagar intereses, a la tasa correspondiente (legal o convencional). 2º Son aplicables alpréstamo a interés las normas generales sobre el mutuo respecto del lugar ymomento en que debe cumplirse la obligación. 3º Los intereses comienzana correr y cesan conforme a los térmi­nos del contrato. Salvo pactoen contrario, se entiende que comienzan a correr desde el momento del préstamohasta el pago total hecho al mu­tuante o a su representante. Los abonosanticipados que voluntariamente haga el mutuario no dan derecho a disminuciónde intereses, salvo pacto en contrario o disposición especial de la Ley. Los intereses dejan decorrer contra la masa desde el día de la decla­ración de quiebra o cesión debienes, salvo que el préstamo esté garan­tizado con privilegio, prenda ohipoteca; pero entonces dichos intereses sólo pueden cobrarse de los bienescomprendidos dentro del privilegio, prenda o hipoteca (C.C. art. 1.939, y e.Como arto 944, encab. y ap. 1º). 4º Respecto a la repeticiónde los intereses indebidos deben tener­se en cuenta las siguientes normas: A) En todo caso, elmutuario tiene derecho a repetir los intereses pagados en exceso del límitefijado por la Ley.B) Cuando las partes hanestipulado interés, el mutuario tiene dere­cho a repetir los intereses pagadosen exceso al correspondiente a la tasa aplicable (convencional o legal). C) Pero, en cambio,cuando no se pactaron intereses, no puede repetirse el pago voluntario hechopor tal concepto ni imputarse al capi­tal (C.C. art. 1.747), salvo por lo querespecta al eventual exceso sobre el máximo fijado por la Ley. 5° El pago de losintereses se prueba conforme al Derecho común; pero, además, debetenerse en cuenta que el recibo del capital dado sin reserva de intereses, hacepresumir el pago de éstos, y verifica la libera­ción, salvo prueba en contrario(C.C. art. 1.748).