El “peligroso” Anteproyecto de Reforma del Código Penal: “El Antes y El Ahora”

Obra de Carlos Martorell 2013

El Gobierno presentó y aprobó el 11/10/12 el Anteproyecto de reforma del Código Penal (CP), con el que se procede a la revisión del sistema penal para dar respuesta a las nuevas formas de delincuencia, a la multirreincidencia y a los delitos más graves. 
El CP en España sufrirá una Reforma que resultará especialmente grave para las personas afectadas de una problemática mental, concretamente en el ámbito de Las Medidas de Seguridad, incidiendo de modo severo en el factor “Seguridad”, en detrimento del factor “Reinserción y Rehabilitación Social” (art. 25.2 de la Constitución Española-CE). 
¿Por qué esta reforma? ¿Por qué ahora? ¿Esta es la manera de prevenir "la violencia y de protegernos"? ¿Tanto ha cambiado la sociedad española desde el año 1995 hasta el año 2013, como para pasar de un sistema penal dirigido fundamentalmente a la rehabilitación y reinserción social, a un sistema que busca decididamente la exclusión y permanente privación de libertad de quienes, a su parecer, merecen la calificación de “peligrosos”? 
EL ANTES 
Si revisamos el actual CP (sin reforma) donde se habían conquistado derechos y libertades en general, y en particular de las personas con problemática mental, ninguna persona con enfermedad mental que hubiese cometido un delito y se la declarase inimputable por ella, se le podía imponer una pena ya que no se le declara responsable del delito del que ha sido autora. En vez de esta pena, el juez puede imponer una medida alternativa a ella (llamada Medida de Seguridad), privativa o no de libertad y que, en muchas ocasiones, consiste en el internamiento psiquiátrico NO permanente revisable. Ejemplo de lo avanzado del actual CP en este sentido es que la duración de esta medida de seguridad nunca puede ser de una duración mayor a la pena que se le hubiese impuesto en caso de ser imputable, un logro que se consiguió en la redacción del CP de 1995, superando la reforma urgente y parcial realizada en 1983 del caduco y represivo CP de 1973 donde permanecían indefinidamente privadas de libertad, en ocasiones en virtud de la comisión de pequeños delitos. 
El Código Penal de 1995 (L.O. 10/1995 de 23 de Noviembre) estableció un sistema de respuesta a los hechos delictivos, basado en la dualidad “penas” y/o “medidas de seguridad”, según se apreciase la imputabilidad o inimputabilidad de la persona. 
Por otro lado, resultó muy elocuente la redacción del Art. 60 C. Penal, aplicable a los casos de enajenación “inadvertida” o “sobrevenida”. 
“1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia médica precisa...” 
La reforma del Código Penal de 2003 (L.O. 15/2003 de 25 de Noviembre) dio una nueva redacción del párrafo primero del Art. 60 del CP, reorientando en cierto modo las cosas a la situación precedente, en la medida en que vuelve a conectar “el recibir asistencia sanitaria precisa” con “la imposición de medidas de seguridad” , En los siguientes términos: 
“1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia médica precisa...” 
“....para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en este Código que no podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias.” 
Además, en las modificaciones que se hicieron en 2010 al CP de 1995, ni siquiera puede considerarse quebrantamiento de la medida de seguridad la negativa al tratamiento psiquiátrico: “No se considerará quebrantamiento de la medida la negativa del sujeto a someterse a tratamiento médico o a continuar un tratamiento médico inicialmente consentido.”(Art.100.3) 
EL AHORA 
Pues bien, parece que estas garantías con la nueva reforma se pueden perder y reproducir las del CP DE 1973, y en un contexto del siglo XXI donde: 
- La precariedad y provisionalidad de la mayor parte del cuerpo teórico de la psiquiatría, así como las escasa validez y fiabilidad de los diagnósticos. 
- La posibilidad de que los enfermos mentales cometan un delito no difiere de los llamados normales, incluso delinquen un 50% menos que el resto de la ciudadanía (Concha Cuevas. presidenta de FEAFES Andalucía). 
- Los delitos menores de enfermos mentales que viven en la comunidad no dependen de la enfermedad en sí, sino de sus condiciones de vida. 
- No hay un solo dato clínico en que apoyar las detenciones preventivas de personas “peligrosas”, al margen de consideraciones jurídicas. 
- Cuando se asocian conducta delictiva y trastorno mental, la respuesta social se funda más en el desconcierto y en los prejuicios que en la evidencia. Por lo común se tiende a pensar que las personas con enfermedad mental cometen muchos delitos y muy graves. 
- Es inadmisible la inseguridad jurídica a que vuelven las personas con una enfermedad mental, tanto por la posibilidad de encierro preventivo, pre-delictivo, privación de la libertad fundada en suposiciones, como por la indeterminación de las medidas de seguridad, tanto en su duración como en su naturaleza. 
El Código Penal, etiquetado por algunos como “El CP más duro de la Democracia”, sin la menor fundamentación científica y sin que obedezca a ninguna especial demanda social, el Anteproyecto retoma el estigmatizante concepto de “peligrosidad social”, sobre el que construye una tela de araña con el destino de enredar y atrapar definitivamente en ella a las personas con trastorno mental. Se revitaliza de modo “obsesivo” el concepto de “peligrosidad” que, huérfano en muchos casos de concreciones objetivas, estaría llamado a convertirse en un juicio de valor alimentado por pre-juicios, lo que puede situar la cuestión en términos pre-Constitucionales. Esto resulta especialmente grave para las personas con trastorno mental.

Vayamos a ello: 
Veamos la redacción del Art. 98 (sustituiría al artículo 101 del CP vigente): “1.El Juez o Tribunal podrá acordar el internamiento en un centro psiquiátrico del sujeto que haya sido declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1º del artículo 20, o al que le haya sido apreciado esa eximente con carácter incompleto, si tras efectuarse una evaluación exhaustiva del mismo y de la acción que llevó a cabo, exista base suficiente para concluir que, debido a su trastorno, es posible prever la comisión por aquél de nuevos delitos y que, por tanto, supone un peligro para la sociedad.” 
Hay tantas expresiones vacías: “base suficiente”, “posible prever”, “supone”, “nuevos delitos”, “Tras efectuarse una evaluación exhaustiva del mismo y de la acción que llevó a cabo”, ¿Cómo? En la práctica diaria sabemos que las evaluaciones en la mayoría de los casos no son, ni pueden ser “exhaustivas” y que a la postre, los conceptos complejos (peligrosidad) se llenan con prejuicios y resulta que la “peligrosidad del enfermo mental” lo es. Hay estigma y mucho de mito, no soporta un análisis estadístico en relación a otros colectivos, pero está arraigada en los profesionales del Derecho y esto decide su suerte de modo que, “en cuanto a juicio de peligrosidad, el enfermo mental entra en el proceso penal, ya derrotado”. (Fernando Santos Urbaneja.)
Si el análisis de la peligrosidad (criterio de imposición de la medida) se presenta oscuro en el inicio del proceso, la situación se hace tenebrosa al final con dos novedades graves de la reforma: 
1.- La posibilidad de prórroga de la medida internamiento psiquiátrico 
Una vez cumplida la primera referencia temporal de cinco años, el internamiento puede ser indefinidamente prorrogado (cada cinco años), siendo posible que se convierta en perpetuo. 
Art. 98 “3.- El internamiento en centro psiquiátrico no podrá tener una duración superior a cinco años, salvo que se acordare su prórroga. Si, transcurrido dicho plazo, no concurren las condiciones adecuadas para acordar la suspensión de la medida y, por el contrario, el internamiento continúa siendo necesario para evitar que el sujeto que sufre la anomalía o alteración psíquica cometa nuevos delitos a causa del mismo, el Juez o Tribunal podrá, a petición de la Junta de Tratamiento acordar la prolongación de la medida por períodos sucesivos de cinco años.” ¿Quién toma la iniciativa para acordar la prórroga? ¿El propio Juez? ¿La Junta de Tratamiento? ¿Con qué criterios? 
2.- La posibilidad de acordar el sometimiento a libertad vigilada una vez alzada la medida de internamiento (La medida de seguridad de sumisión a tratamiento ambulatorio)
Esta medida que, con distintos nombres, ha contemplado el Código Penal desde hace décadas, ha resultado viable cuando ha contado con la aceptación del enfermo. En otro caso ha devenido en un completo fracaso. En definitiva se respeta actualmente (sin la reforma) el derecho de autodeterminación en relación con los tratamientos de salud mental, aún en el ámbito penal.
Lo que desaparece en el Anteproyecto es un precepto similar al Art. 100-3, esto es, la necesidad de contar con el consentimiento del enfermo.
La libertad vigilada es una medida de seguridad que se introdujo para algunos supuestos en la reforma del C. Penal operada en virtud de L.O. 5/2010 de 22 de Junio y que ahora se contempla, como novedad, para los supuestos en que se suspenda el cumplimiento del internamiento psiquiátrico. 
El Anteproyecto mantiene la medida dentro de la órbita de la libertad vigilada: 

Artículo 104 bis “1.- El Juez o Tribunal podrá imponer al sujeto sometido a la medida de libertad vigilada, durante todo el tiempo de duración de la misma o durante un período de tiempo determinado, el cumplimiento de las siguientes obligaciones y condiciones: 
…. 13ª.- Someterse a tratamiento ambulatorio. En este caso se determinarán las fechas o la periodicidad con que el sometido a la medida debe presentarse ante un médico, psiquiatra o psicólogo.” 
Es preciso destacar que la libertad vigilada puede ser dejada sin efecto si se aprecia “evidencia de riesgo”. ¿Evidencia, criterios o prejuicios?
Recordamos que la libertad vigilada es otra medida de seguridad, en este caso no privativa de libertad, de duración mínima de tres años y máxima de cinco prorrogables indefinidamente (art.104ter) y consistente en el cumplimiento de una serie de obligaciones (art.104bis) entre las que se encuentra someterse a tratamiento ambulatorio.
¿Estamos hablando de aplicar el TAI (Tratamiento Ambulorio Involuntario)? Se puede decir, sin temor a equivocación, que resultará un completo fracaso el tratar de imponer esta medida por la fuerza. Por cierto, el Anteproyecto del CP el TAI ni lo menciona para no asustar más. Y viendo lo que puede venir, el TAI se quedaría corto y hasta sería “bienvenido” para los que ahora lo rechazamos (pura ironía). Pienso que se colará el tratamiento involuntario en su forma ambulatoria en la medida de seguridad de libertada vigilada (pura pirueta legal), bajo una fórmula semejante a:
"Estás encerrado porque has cometido un delito, padeces una enfermedad mental y eres peligroso, pero podemos ayudarte a salir de aquí suspendiendo tu medida de seguridad. A cambio de ello, te imponemos una libertad vigilada en la que te obligamos a tratarte de la enfermedad que te hace peligroso. Alternativamente, podríamos obligarte a permanecer aquí hasta que acabe la medida de internamiento (lo que, además, decidimos nosotros) y, aun así, podemos imponerte otra medida de seguridad de libertad vigilada consistente en obligarte a seguir un tratamiento ambulatorio que, además, podemos prorrogar cada cinco años de manera indefinida. ¿Qué te parece?". 
No contentos con legislar la posibilidad de imponer una medida de seguridad, en principio de hasta cinco años (independientemente de que por el delito se le hubiese imputado una pena mucho menor), y en final durante el tiempo que considere el juez; cuando ésta acabe, el sujeto deberá demostrar que no es peligroso y que, por tanto, el juez considere que no es necesaria la libertad vigilada ya que, si no, se la impondrá por un plazo mínimo de tres años y máximo de perpetuo. ¿Prisión revisable permanente?
Así lo describe el Art. 103 bis: “3.- En el caso de la medida de internamiento en centro psiquiátrico, podrá acordarse también la revocación de la suspensión cuando durante el cumplimiento de la medida de libertad vigilada se pongan de manifiesto circunstancias que evidencien el riesgo de que la persona sujeta a la medida pueda cometer nuevos delitos.” Expresiones vacías: “circunstancias que evidencien el riesgo”, “nuevos delitos” 
Es decir, a la persona con enfermedad mental se le imponen dos medidas de seguridad: una consistente en internamiento en centro psiquiátrico por período hasta indefinido y otra consistente en una libertad vigilada al finalizar el internamiento… ¡que también puede ser indefinida! se está violando flagrantemente el derecho que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad (art. 17 de la CE). 
Luis Fernando Barrios Flores (profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Alicante y es funcionario de la Secretaría de Estado de Instituciones Penitenciarias) sobre la propuesta del CP: 
“No hace la más mínima alusión a la finalidad del internamiento, con lo que abre la puerta al internamiento por exclusivas razones de seguridad”. 
“Se pasa de una privación temporal y limitada en el tiempo a un eventual cercenamiento del derecho a la libertad personal por el carácter indefinido de la reclusión”. 
“Hay riesgo de convertir este internamiento en una reclusión zoológica, sin más principio ni fin (o si lo tiene, este anteproyecto no lo menciona) que el propio encierro, hasta perpetuo, ‘para compensar la peligrosidad del sujeto’. 
La Triste afirmación de Dª. Mercedes Gallizo, que fue Directora General de Instituciones Penitenciarias, en la Introducción al “Estudio sobre Salud Mental en el Medio Penitenciario” (Diciembre 2006) “En ocasiones la prisión se utiliza como un recurso de carácter asistencial para estas personas que no han sido tratadas y controladas en su vida en libertad. En este sentido, la prisión constituye muchas veces la única alternativa realmente disponible ante las deficiencias de las políticas preventivas o de los dispositivos asistenciales comunitarios que, en general, deberían ser los utilizados como primera elección”, 
Carlos Hugo Preciado Domenech (Magistrado de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña): “Nos hallamos ante un cambio en la filosofía de la medida de seguridad, exasperándose su naturaleza preventiva al ser la peligrosidad el único referente en el ámbito limitativo, lo cual supone una penalización de las circunstancia eximentes en sí mismas. Es decir, la exención de responsabilidad penal, podrá comportar mayor tiempo de privación de libertad que la declaración de responsabilidad, castigando el hecho de padecer anomalías o alteraciones psíquicas (p.ej. por suponer un peligro social), renunciándose así a toda equiparación en el tiempo máximo de privación de libertad a los sujetos no exentos y penalmente responsables, lo que comportará que la concurrencia de anomalía o alteración o cualquier otra eximente que dé lugar a medida de seguridad suponga una medida indeterminada.” 
La única posibilidad de extinción de la medida de internamiento, cuando se ha acordado la subsiguiente medida de libertad vigilada, es que ésta haya llegado a cumplirse plenamente. Art. 103 Bis “5.- Ejecutada la medida de libertad vigilada sin que hubiera sido acordada la revocación de la suspensión, quedará extinguida la medida de internamiento inicialmente impuesta.” 
Consecuencias penitenciarias de la correcta aplicación del concepto de imputabilidad 
Aún cuando se detecte la presencia en el sujeto de un trastorno y mental y se encauce el asunto por el procedimiento ordinario (lo que permite realizar una investigación sosegada y completa, sin sujeción a plazos), no se acaban los problemas. 
Ocurre que el concepto de imputabilidad adoptado por Código Penal desde el año 1995 (que no se modifica en el Proyecto de Reforma) busca establecer, con indudable criterio científico, la relación de la enfermedad con el “delito concreto” en el “momento concreto” de su comisión. Si la investigación pone de relieve que en ese momento y/o para ese delito la persona con trastorno mental grave “era imputable”, no se aplicará eximente ni atenuante alguna ni, por tanto, se podrá tampoco imponer ninguna medida de seguridad. Desde el punto de vista científico el planteamiento es impecable pero tiene como consecuencia perversa que conduce a las prisiones ordinarias a muchas personas con discapacidad o trastorno mental porque a la cárcel no se puede mandar sólo la parte de la persona que pudo cometer un hecho que le es imputable, sino a la persona entera. 
Es adecuado proponer que, aún en estos casos, si bien no sería de aplicación la rebaja de la pena por razones de inimputabilidad, sí debería tomarse en cuenta esta circunstancia en la sentencia y habilitar el Juez para imponer las medidas de seguridad que se consideren oportunas. 

Aspectos procesales – La trampa de los juicios rápidos 
Hoy, buena parte del enjuiciamiento penal y de los hechos cometidos por personas con trastorno mental grave, se realiza a través de los denominados “juicios rápidos”. 
En este procedimiento es posible obtener una sentencia firme a las pocas horas de sucedido el hecho, siempre que el sujeto admita que lo que ha cometido y se conforme con la pena que le solicite la acusación, pena que, en atención a esta circunstancia, le será rebajada por el Juez en un tercio, en la sentencia que inmediatamente se dictará. 
En muchos casos es difícil reparar en que la persona imputada padece un trastorno mental, de modo que no se toma en cuenta esta circunstancia. Sí se detecta en un Juzgado de Guardia la existencia de un trastorno mental lo procedente sería poner fin al enjuiciamiento “rápido” y encauzar el asunto a través del enjuiciamiento ordinario. Sin embargo en la práctica esto no es frecuente. Resulta difícil conseguir que en tan breve periodo de tiempo pueda ser examinado por un especialista y que éste acuda a juicio a explicar su informe. 
Para finalizar, NO CREES QUE… 
- ¿Se parece a la La Ley de vagos y maleantes del código penal español de 4 de agosto de 1933? Por ser una ley que no sancionaba delitos sino que intentaba evitar la comisión futura de los mismos no incluía penas, sino medidas de alejamiento, control y retención de los individuos supuestamente peligrosos hasta que se determinara que se había acabado su peligrosidad. Quedando así establecida podía ser utilizada arbitrariamente para la represión de las personas sin recursos (vagabundos, nómadas, ebrios, proxenetas y cualquier otro elemento considerado antisocial).
- El Estado podría muy bien prevenir estas situaciones mediante la implantación de un eficaz sistema de intervención sociosanitaria, con una red de servicios de atención en salud mental ya previstos en el Art. 20 de la Ley General de Salud del año 1986, cuya implantación resulta aún muy escasa. 
- A ello habría que añadir una importante modificación del marco conceptual de las políticas de atención en salud mental y un incremento de la sensibilidad respecto de los problemas de este colectivo tan vulnerable. 
- No se advierte en la sociedad un cambio de actitud, en relación con la situación existente al promulgarse el Código Penal de 1995, que justifique la incorporación al Código Penal de medidas tan alejadas de los fines rehabilitadores y reinsertadotes previstos en el Art. 25-2 en relación con el Art. 9-2 de la Constitución Española. 
- El problema que tienen las personas con enfermedad mental a partir de ahora es que, si cometen un delito, serán juzgadas por la comisión de ese delito (ese será el motivo del juicio), pero lo que se va a juzgar NO va a ser el delito cometido sino su peligrosidad como sujeto (este será el objeto del juicio), de la que se podrá deducir la posibilidad de comisión de nuevos delitos que todavía no ha cometido (que pueden presuponerse incluso más graves que los realmente cometidos) y por el que puede ser sentenciado a un internamiento psiquiátrico más largo que el que le correspondiese por la gravedad del delito cometido y que, de hecho, puede convertirse en perpetuo. 
- Resulta profundamente injusto que el propio Estado que tiene el deber de garantizar el derecho a la salud de sus ciudadanos (Art. 43 C.E) y cuya tradicional inhibición en esta materia provoca que los familiares, los vecinos, etc. de las personas enfermas tengan que asumir cargas muchas veces insoportables, cuando la situación se desborda, no tenga otro recurso que acudir a la intervención penal y a la cárcel. 
- El grado máximo de crueldad se produce cuando las sentencias, por imperativo legal  (Art. 48-2 C. P), tienen que imponer entre el enfermo y sus familiares, una orden de alejamiento que éstos en modo alguno han pedido ni desean, solo que su familiar sea tratado adecuadamente desde el punto de vista sanitario, no que ingrese en prisión ni, mucho menos que les impidan además el consuelo de sus visitas y/o de la comunicación telefónica. 
- Todo ello desde un planteamiento jurídico tan pobre que no aguanta el más mínimo razonamiento: es tan ignorante de la realidad de la salud y la enfermedad mental, de la Psiquiatría y de la Psicopatología, de los fundamentos del Derecho y de las libertades, como peligroso es para los derechos humanos de las personas con trastornos mentales en España. 
- El anteproyecto aplasta el derecho a la libertad, vulnera de forma flagrante la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de las Naciones Unidas y tiene contenidos suficientes para que pueda ser declarado anticonstitucional: Lo dice el propio Consejo General del Poder Judicial (págs. 136 y 137):
“La inclusión en los términos de la ponderación de hechos no cometidos, sino presuntos, evoca a las denostadas medidas de seguridad predelictuales, cuya inconstitucionalidad fue declarada por el Tribunal Constitucional (STC 22/87 de 20 de febrero y 23/86 de 14 de febrero). Mas cuando no se hace ninguna referencia a la relación de esos futuribles delitos con el hecho cometido y juzgado, lo que resulta esencial para un juicio de peligrosidad, que, en el anteproyecto, parece atender a un estado o modo de ser del autor con abstracción del hecho concreto cometido, lo que atenta contra los principios más esenciales del Derecho Penal y de un Estado de Derecho”. 
Recomiendo la lectura de 2 documentos sobre enfermedad mental en el Derecho Civil (Internamientos y Tratamientos Involuntarios) y Penal (Medidas de Seguridad).
FUENTE: AEN al.an salud mental