¿Es nula la comisión de apertura de mi hipoteca?

Que los bancos se aprovecharon de su posición de superioridad frente al consumidor a la hora de firmar hipotecas no es ninguna novedad. Ahí están las declaraciones de nulidad de cláusulas como la “suelo-techo”, la de gastos de formalización, la de vencimiento anticipado o la de intereses de demora, a las que un juez granadino acaba de sumar la de comisión de apertura.

Pero, ¿qué es la comisión de apertura?

Es un porcentaje, que varía entre el 0,50 % y el 1,50 %, que el banco o entidad financiera obliga a satisfacer a aquel que pide un préstamo hipotecario por el mero hecho de dárselo, algo así como cobrarte un porcentaje añadido de una obra que te van a hacer solo por decidir hacértela, y lo cierto es que los bancos no disponen de documentación que acredite que esa comisión está justificada, de ahí su nulidad.

Un ejemplo de cláusula de comisión de apertura podría ser el siguiente:

“El préstamo concedido devengará a favor de la Caja una comisión de CERO CON SETENTA Y CINCO por ciento, que asciende a MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS en concepto de comisión de apertura, pagadero por una sola vez, a la formalización del préstamo, sin necesidad de aviso ni reclamación.” 

(Se trata de la comisión de apertura de un préstamo hipotecario de 180.000 €, normalmente se encuentra en la cláusula cuarta de la hipoteca)

Para que una entidad pueda imponerle el pago de una comisión es necesario que exista una actividad de la misma que justifique su satisfacción, y como, habitualmente, no hay forma de que el banco demuestre que existión una actividad que vaya más allá de las gestiones propias y necesarias para la venta de la hipoteca la comisión de apertura se convierte en otra cláusula de la que se puede pedir su nulidad.

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A continuación les dejamos algunas sentencias que han declarado su nulidad:

Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017,sobre la nulidad de la comisión de apertura de una hipoteca:

” Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros. 

No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.

Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), 2.06.2017, sobre la nulidad de la comisión de apertura de una hipoteca:

” …aun cuando como se argumentaba en la contestación la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, ”Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos “.

De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.

Ciertamente la actual Ley General Defensa consumidores y Usuarios en su artículo 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.”. 

Audiencia Provincial de Ourense,  SAP OU 324/2015, 18/05/2015:

“La orden de 5 de mayo de 2014 en anexo II sobre cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a ella, como es el que nos ocupa (artículo 1 sobre su ámbito de aplicación) incluye como cláusula 4ª.1 la comisión de apertura indicando “cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión que se denominará comisión de apertura y se devengará por una sola vez”. La misma cláusula 4ª en su apartado 2 admite, entre otras, las comisiones que habiendo sido comunicadas al Banco de España “respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo” y los gastos mencionados en la cláusula 5ª entre ellos (letra h) cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo”. Incide en la necesaria contraprestación o correlación gasto-servicio la orden de 12 de diciembre de 1989 al señalar en su apartado quinto: “en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”

SEGUNDO.- Sobre la base anterior han de ser analizadas las cláusulas discutidas. La de comisión de apertura dice “la operación devengará en favor de la caja, en concepto de comisión de apertura, el uno coma quince por ciento sobre el capital del préstamo, o la cantidad superior establecida como comisión mínima. Su importe, que asciende a dos mil trescientos noventa y dos euros, se adeuda en la cuenta de una sola vez en esta misma fecha”. La cláusula no puede sino considerarse abusiva en atención a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar
en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en idéntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013) .”

(Sentencia completa aquí.)

A pesar de que sean varias la sentencias que determinan la nulidad de la comisión de apertura ello no significa que todos los Juzgados y Audiencias opinen de igual modo, por todos es conocida la gran inseguridad jurídica que existe en torno a las reclamaciones a bancos bien por cláusula suelo, gastos de formalización, IRPH, comisiones…no solo eso, cada caso debe ser estudiado de manera individual puesto que no todos los consumidores contrataron de la misma manera sus hipotecas por lo que, por ejemplo, la cláusula suelo de un contrato puede ser nula y la de otro exactamente igual puede ser válida, por  haberse negociado individualmente sus términos.

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