En nuestro ordenamiento jurídico el Artículo 29º inciso e) del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo: Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo 003-97-TR) califica como nulo el despido de la trabajadora que se produzca dentro de los 90 días posteriores al parto. Se trata de una protección especial frente a un cese unilateral dispuesto por el empleador sin existencia de causa justificante y motivada únicamente por el embarazo y posterior alumbramiento de la trabajadora.
En el ordenamiento jurídico español la protección post parto a la madre trabajadora es más extensa en comparación con lo regulado en el nuestro, pues el Estatuto de los Trabajadores establece en su Artículo 55º inciso 5 literal c) que " Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: (...) c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo ".
Como se aprecia, mientras en el Perú la legislación protege a la trabajadora por los siguientes tres meses posteriores al parto, en España dicho protección es hasta los nueve meses siguientes al alumbramiento.
Precisamente el 23 de Diciembre del 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Supremo español ha emitido la sentencia casatoria de unificación de doctrina STS 5764/2014, declarando nulo el despido de una trabajadora de la Junta de Andalucía que fue cesada a los ocho meses y 10 días de haber dado a luz.
En primera instancia el Juzgado de lo Social Nº 01 de Jaén había sentenciado declarando improcedente el despido de la trabajadora por no existir causa justificante del cese, pero la demandante interpuso recurso de suplicación (equivalente a nuestro recurso de apelación) sustentándolo en que su cese era nulo a causa de la protección postparto, tras lo cual la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó el recurso y confirmó la sentencia.
Por dicha razón es que la demandante recurrió en casación al Tribunal Supremo de Justicia que, vía la STS 5764/2014, determinó que la claridad de la regla contenida en el Artículo 55º inciso 5 literal c) del Estatuto de los Trabajadores no permite interpretación contraria respecto a que el despido producido hasta los nueve meses posteriores al nacimiento es nulo, por lo cual no corresponde ser declarado improcedente. Obviamente, la declaración de nulidad operará siempre y cuando el empleador no haya acreditado la existencia de alguna causal de procedencia del despido.
¿Y cuál es la consecuencia de dicha disquisición efectuada por el Tribunal Supremo de Justicia español?. Lo entendemos cuando advertimos que en el ordenamiento laboral español el despido improcedente tiene como consecuencia legal que el empleador elija entre abonar una indemnización por despido al trabajador o readmitirlo en el empleo con el pago de los salarios de tramitación (lo que nosotros conocemos como remuneraciones devengadas o salarios caídos), mientras que el despido nulo acarrea necesariamente la reposición laboral con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Es decir que el despido improcedente le permite al empleador decidir si readmite o no al trabajador en su puesto de labores, mientras que el despido nulo le impone la readmisión.
Con lo anterior, en el ordenamiento español el despido sin causa justificante aplicado a una trabajadora dentro de los nueve meses de haber dado a luz es nulo y acarrea su reposición con el pago correspondiente de los salarios caídos, no pudiendo el empleador liberarse de dicha obligación mediante el pago de una indemnización.
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