La Lista Negra

Todos los años, hacia finales del mes de abril, la oficina del U.S. Trade Representative (USTR), organismo que vendría a ser el equivalente a nuestro Instituto de Comercio Exterior (ICEX) y que se encarga de velar por los intereses comerciales estadounidenses fuera de su país, elabora el Informe Especial 301 (Special 301 Report); rimbombante denominación que no se refiere a otra cosa que a un simple listado de aquellos países que, siempre según estándares norteamericanos, no proporcionan una “adecuada y efectiva protección a los derechos de propiedad industrial”. En función de lo inadecuada que resulte su legislación en la materia, un país puede acabar bien en la Lista de Vigilancia (Watch List), bien en la Lista de Vigilancia Prioritaria (Priority Watch List).

¿Y cómo se llevan a cabo estas listas? Pues además de seguirse criterios más o menos arbitrarios, la USTR ofrece la posibilidad a los titulares de derechos de copyright en Estados Unidos de hacer llegar sus recomendaciones al respecto. Pues bien, el pasado 8 de febrero, Nintendo, haciendo uso de ese derecho, enviaba una escueta misiva al mencionado organismo en la que, tras los lloriqueos de rigor (que si pérdidas millonarias, que si pérdida de puestos de trabajo, que si perdida de incentivo para crear e innovar…), reclamaba la inclusión de España en la Lista de Vigilancia para el año 2013.

Hay que decir que España sabe de sobra lo que es estar presente en la Watch List y lo que eso conlleva. Durante varios años y hasta 2012, los españoles nos codeábamos con italianos, rumanos, griegos, ecuatorianos, fineses, malayos y vietnamitas, por citar a algunos, en el temido catálogo. La cosa puede parecer baladí (ya ves, una lista), pero el hecho es que trajo consecuencias. Oficialmente, el mero hecho de estar incluido en ese índice podría implicar que Estados Unidos promoviese un procedimiento de arbitraje ante la Organización Mundial de Comercio (cuando los afectados son países miembros) que en su caso podría dar lugar a la aplicación de trabas comerciales de diversa índole; pero lo cierto es que, al menos en el caso español, las autoridades estadounidenses emplearon técnicas más subversivas, con las que no se corría el riesgo de que un organismo imparcial pudiera no darles la razón y que a la postre demostraron ser bastante más eficaces.

En concreto, tal y como demostraron los documentos en su día filtrados por Wikileaks y de los que se hicieron eco numerosos medios, entre ellos El País, en 2007 el gobierno norteamericano, a través de su embajada en España, planeó y puso en marcha una estrategia de acoso y derribo que se materializó en una serie de reuniones con altos cargos de los ministerios de Cultura e Industria, empresas proveedoras de servicios de internet y representantes de la SGAE, entre otros. El objetivo no era otro que el de, en otra muestra de interferencia estadounidense en asuntos ajenos, ayudar a redactar y promover la implantación de una ley antipiratería en términos similares a los de la americana Stop Online Piracy Act (Acta de Cese a la Piratería Online o ley SOPA). Y para conseguirlo no dudaron en recurrir a veladas amenazas y sutiles chantajes; unas y otros expresados según dicta el protocolo diplomático, lo que no quiere decir que no resultasen de lo más temibles a la vista de cuál fue el resultado: la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, mucho más conocida como la Ley Sinde.

De todo lo estipulado en dicha Ley, fue sin duda su disposición final cuadragésima tercera la que mayores ampollas levantó entre la opinión pública en general y en nuestro mundillo en particular. Y es que mediante ésta disposición se modificó el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual en el sentido de atribuir nuevas facultades a la Comisión de Propiedad Intelectual, que hasta entonces no era más que un órgano de mediación y arbitraje, la más relevante de las cuales es la de cerrar sitios web en los que se vulnerasen derechos de propiedad intelectual.

Entonces, si la Ley Sinde entró en vigor en marzo de 2011, ¿cómo es que España volvía a entrar en la Watch List en abril de ese mismo año? Pues verán, en Derecho es muy habitual que una Ley establezca el “qué”, pero se remita a un Reglamento (norma de rango inferior) en lo relativo al “cómo”. Esto es precisamente lo que ocurría con la nueva redacción del mencionado artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual: dejaba a desarrollo reglamentario posterior el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual; desarrollo que el PSOE “olvidó” llevar a cabo. Y claro, de este modo toda la modificación efectuada por la Ley Sinde a este respecto quedaba vacía de contenido. Por eso las páginas de descarga de material susceptible de entrar en el rango de protección de la norma seguían funcionando tan ricamente en 2011 a pesar de haberse aprobado la controvertida Ley. Y por eso España seguía en la Lista de Vigilancia.

Pero bastante mal pintaban las cosas en 2011 para el PSOE como para encima ponerse en contra a la opinión pública también en este asunto. Además, España ya estaba en la Lista de marras y nada había que hacer hasta abril del año siguiente. Así que, sabiéndose derrotado mucho antes de las elecciones de 20 de noviembre, el Partido Socialista optó por pasar el marrón al más que previsible nuevo gobierno. Y eso a pesar de que el embajador de los Estados Unidos en nuestro país, Alan Solomont, se dejó finalmente de delicadezas y amenazó abiertamente al todavía en funciones gobierno de Zapatero con incluir a España en la Priority Watch List para el año entrante, en una carta enviada a La Moncloa el 12 de diciembre que el todavía Presidente se pasó por el forro.

Por supuesto, Solomont no dejó de presionar con el cambio de Gobierno. Casi lo primero que debió encontrar Mariano Rajoy sobre la mesa de su despacho presidencial fue otra misiva del embajador americano en la que amenazaba a la nueva Administración con una fuga de inversores para el supuesto de que no se zanjase definitivamente la cuestión a la mayor brevedad. Y las cosas no estaban (ni están) para perder inversores. Consecuentemente, menos de dos semanas tardó el Partido Popular en dar carta de naturaleza a las nuevas competencias de la Comisión de Propiedad Intelectual tras la toma de poder, mediante la aprobación del pertinente Reglamento y su publicación en el Boletín Oficial del Estado el 30 de diciembre de 2011. A partir de ese momento, varias páginas web que posibilitaban la descarga de contenidos protegidos por derecho de autor se vieron obligadas a cerrar. “Voluntariamente”, alegan algunos con orgullo; vale, pero previo toque de atención por parte de la Comisión y porque es la propia norma la que ofrece esa posibilidad antes de pasar a mayores.

El caso es que, por fin satisfecha, la USTR no incluyó a España en el Informe Especial 301 cuando éste se publicó en abril de 2012. No voy a entrar en la repugnancia que me suscita que un país al que se le puede reprochar tantas cosas en materia de respeto a cuestiones tan importantes como los derechos humanos o el medioambiente se dedique a dictar las normas en otros Estados. No voy a entrar, pero ahí lo dejo.

En fin, ha pasado más de un año desde entonces y todos sabemos que, para bien o para mal, las cosas no han cambiado tanto. Puede que resulte más difícil compartir “copias privadas” en la red, pero cualquiera que se empeñe acaba haciéndose con la que quiera antes o después. Lógicamente, este hecho no ha pasado desapercibido para Nintendo. Ni, todo hay que decirlo, para el resto de la industria cultural estadounidense, que a través de la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (International Intellectual Property Alliance o IIPA, en inglés), organismo que a pesar de sus pretensiones de universalidad solo representa los intereses de lobbies norteamericanos, también se ha percatado de esta circunstancia y solicitó igualmente que se vuelva a meter a España en la Watch List.

No procede aquí tratar el asunto en lo que a otros ámbitos culturales respecta. Lo que sí diré es que, al menos en materia de videojuegos, poco más se puede hacer a nivel legislativo para prevenir la piratería. Porque, a pesar de lo que muchos creen, la legislación española no permite que el propietario de un videojuego haga una copia privada del mismo como regla general. Y esto no tiene nada que ver con la Ley Sinde. El artículo 100.2 de la Ley de Propiedad Intelectual dice que “La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización”. Por tanto, haciendo una interpretación en sentido contrario, en tanto un programa pueda ser usado sin la necesidad de ser duplicado, el titular de los derechos de copyright podrá impedir su copia contractualmente. Obviamente, esto es lo que hacen todas las desarrolladoras. Y sin posibilidad legal de copiar juegos, no hace falta ni analizar el tema del ánimo de lucro, punto clave para determinar la ilegalidad del intercambio cultural cuando el mismo hecho tiene lugar en otras esferas.

¿Qué queda entonces? ¿Endurecer las sanciones? ¿Cambiaría eso algo? Yo creo que poco, por no decir nada. No en vano se trata de una cuestión más bien idiosincrática, de siglos de arraigada tradición de picaresca española. Las soluciones realmente eficaces vendrían de la mano de la educación y la concienciación, y esto no se consigue de la noche a la mañana. Y mientras tanto, Nintendo debería poner también de su parte, tal y como han hecho sus competidores; unos invirtiendo en sistemas antipiratería eficaces y otros distribuyendo a precios más que asequibles. Porque en esto, o trabajamos todos juntos, o no se conseguirá nunca nada.

Afortunadamente, cuando hace apenas unos días se publicó el Informe Especial 301, España no había sido incluida en la Lista de Vigilancia para el año en curso. Pero no se puede decir que los quejidos de la Gran N y compañía hayan caído en saco roto, puesto que se menciona a nuestro país en varias ocasiones a lo largo del informe, indicándose expresamente en el mismo que “aunque España no está listada en el Informe Especial 301 para el año 2013, la USTR llevará a cabo un análisis independiente que se centrará en los pasos concretos efectuados por España para combatir la piratería en internet”. Se señala a su vez que el resultado de dicho análisis puede tener como consecuencia un cambio de estatus antes incluso antes de que se elaboren las listas para el año 2014. Ojito.

Yo no sé lo que ocurriría si en el futuro pasáramos a formar parte de nuevo de la Lista de Vigilancia y las autoridades americanas nos echasen a su perro de presa diplomático; no lo sé, pero me lo puedo imaginar: amenazas, reforma legislativa, revuelo entre la opinión pública, pago de justos por pecadores… y ningún resultado palpable.

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