Menores inmigrantes: entre el laberinto competencial y la política de hechos consumados

Asistimos de modo innegable a una crisis migratoria con especial incidencia en las Islas Canarias, debido al repunte en la llegada de personas que huyen de su lugar de origen por innumerables motivos, aunque dicha crisis termine afectando globalmente a toda España y a la Unión Europea. A tan atroz  problema se suma otra dificultad añadida, consistente en la incapacidad de las diferentes Administraciones para apoyarse entre sí y aportar soluciones, al menos parciales, a semejante desafío. Toda nuestra normativa sobre extranjería se halla repleta de llamadas a la colaboración y a la coordinación entre el Estado y las diferentes Comunidades Autónomas, pero en este caso parece que se ha optado por la confrontación y la batalla jurídica, además de política, pese a que ello suponga retrasar cualquier tipo de solución al asunto.

Por la estricta aplicación del principio de solidaridad, la presión migratoria no debería recaer sobre una concreta zona del territorio nacional, razón por la cual el artículo 2 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que «el Estado garantizará el principio de solidaridad, consagrado en la Constitución, atendiendo a las especiales circunstancias de aquellos territorios en los que los flujos migratorios tengan una especial incidencia». La literalidad es clara, como también lo es su incumplimiento.

Con relación a los menores, se parte de una situación que se ha consolidado como costumbre por la vía de los hechos consumados, pero que no es producto de la aplicación de la normativa existente, la cual no contempla ni regula esta realidad tal y como se está produciendo, y que consiste en que los menores avistados en alta mar procedentes de la costa occidental africana y rescatados por los barcos de salvamento marítimo del Estado deben ser llevados a Canarias y, por ello, que ha de ser esta Comunidad Autónoma la llamada a asumir su custodia, atendimiento y tutela.

Cierto es que, conforme al artículo 35 de la ya citada Ley de Extranjería, deberán ser los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que “se halle” el menor los que deban asumir su cuidado y tutela. Por ello, la competencia autonómica va implícita al previo hecho físico territorial relativo a que el menor en desamparo “se halla” en la Comunidad Autónoma. La pregunta sería si, dentro de esa situación fáctica que determina la competencia de la Administración (la ubicación del menor), debemos incluir, no sólo a los menores que residen o se encuentran en la región que sea, sino también a aquellos que los funcionarios del Estado que desarrollan funciones de salvamento marítimo decidan llevar al territorio de una concreta CCAA, con independencia del grado de saturación y capacidad asistencial de la misma.

Para ello, hemos de preguntarnos si existe un precepto normativo que obligue a esos funcionarios estatales, que realizan labores de vigilancia fronteriza en el mar o labores de salvamento, a desembarcar a las personas a las que rescatan en un puerto determinado, sobre todo partiendo del citado principio expuesto en el artículo 2 bis ya mencionado, relativo a que el Estado deberá, en virtud del principio de solidaridad, atender «a las especiales circunstancias de aquellos territorios en los que los flujos migratorios tengan una especial incidencia». En el concreto caso canario, la pregunta es: ¿Están obligados los funcionarios estatales que rescatan a los migrantes en alta mar en la zona occidental africana a llevar a esas personas a Canarias? Como consecuencia de ello, ¿está obligada la Comunidad Autónoma canaria a asumir la competencia de tutela de todos esos menores que recibe del Estado?

Nadie puede discutir la obligación de prestar asistencia y rescate a quien se encuentre en peligro o a la deriva en alta mar. Dicha obligación se recoge en numerosas normas internacionales, empezando por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Más problemas suscita la cuestión de qué hacer con los rescatados, dado que esas mismas normas internacionales establecen que se les debe desembarcar en un “puerto seguro”, siendo este un concepto indeterminado que genera más dudas. Lo que internacionalmente se denomina “place of safety”, tan sólo hace referencia a tres ideas básicas: un lugar donde la seguridad de los supervivientes ya no esté amenazada; un lugar donde sus necesidades humanas básicas (sobre todo, alimentación y atención médica) estén garantizadas; y un lugar desde el que se pueda organizar el transporte para el próximo o último destino de los supervivientes.

Dentro de la Unión Europea rige el Reglamento 656/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establecen normas para la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea. En su artículo 10 se menciona la opción de que se desembarque en la costa del Estado miembro que realiza el rescate (sin especificar en cuál en concreto), o en el tercer país del que se suponga que haya partido el buque. Sí es cierto que existen previsiones que establecen la prohibición de desembarco en un país en el que existan sospechas fundadas de peligro para la vida, la integridad o la libertad de las personas rescatadas.

Al parecer, la decisión de llevar a Canarias a las personas rescatadas en alta mar en la zona occidental de África se debe a una razón meramente geográfica y de proximidad, decisión a primera vista lógica, pero que no deriva claramente de un imperativo legal. Por ello, la exigencia a la Administración autonómica de que tutele y asista a estos menores inmigrantes, alegando que “se hallan” en Canarias, deriva principalmente de una vía de hecho generalizada y continua en el tiempo impuesta por el Estado: que al rescatarlos en alta mar, los trae a las Islas Canarias.

Se añade a lo anterior el hecho indiscutible y no controvertido de que los recursos materiales, logísticos y humanos de los que dispone la Comunidad Autónoma canaria para atender a estos menores están sobrepasados y que los servicios autonómicos se encuentran colapsados. Siendo esto así, la pregunta sería si lo más adecuado para la asistencia de estos menores inmigrantes consiste en llevarles al puerto meramente más cercano, a sabiendas de que allí, por la congestión y magnitud de su llegada, no podrán ser atendidos correctamente o, por el contrario, en atención al principio de solidaridad expuesto, debe el Estado establecer un reparto, evitando que sólo determinadas zonas sufran en toda su intensidad la presión migratoria.

Se ha pretendido desde diversos sectores vender la imagen de que el Gobierno de Canarias, ante la congestión e imposibilidad de atender correctamente a estos menores, ha vulnerado los derechos de los menores migrantes, al establecer un protocolo con unos requisitos a la entrega por el Estado de los rescatados en alta mar. Parece defenderse que la Comunidad Autónoma de Canarias deba tener recursos y capacidad ilimitada para atender a cuantas personas decida el Estado enviar a su territorio, así como que esa decisión estatal de desembarcar allí a estas personas determina que son menores que “se hallan” en Canarias y que, por ello, debe asumir la competencia.

Sin embargo, dudo mucho que semejante discurso sitúe los derechos del menor en el centro del debate, como también dudo que pueda legítimamente el Estado sobredimensionar ilimitadamente la competencia autonómica con su decisión de desembarcar a los rescatados en alta mar siempre en el mismo sitio, sin tener en cuenta el mandato (constitucional y legal) de atender «a las especiales circunstancias de aquellos territorios en los que los flujos migratorios tengan una especial incidencia».

El Consejo de Estado, en su Dictamen 1.606/2024, defiende que, al ser menores que “se hallan” en Canarias, suya es la competencia, y que cualquier limitación o requisito impuesto a la recepción de esos menores que el Estado decide desembarcar en Canarias supone una vulneración de derechos fundamentales de los mismos. Algo similar parece opinar la Fiscalía. Me permito discrepar de ambas afirmaciones y, en cualquier caso, siendo competencias en las que se requiere coordinación, colaboración y cumplimiento por ambas partes (Estado y CCAA), me sorprende que solamente se mire, analice y critique a una de esas partes.