OPINIÓN: Cuando los hechos no revisten carácter penal en fase preparatoria

Dice el literal c del numeral 4 del artículo 28 del código orgánico procesal penal que durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante la siguiente excepción de previo y especial pronunciamiento, que es la llamada Acción promovida ilegalmente, la cual sólo podrá ser declarada, entre otras, por la siguiente causa: Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
Mi buen amigo y académico, el doctor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento nos da un breve análisis en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, la cual nos dice que estas excepciones tienen el efecto de “enervar” la acción para efectivamente hacer una pérdida de su efectividad ya sea de manera temporal o permanente en este caso sería permanente cuando el hecho no revista carácter penal, porque es la llamada "excepción de fondo por excelencia" ya que se refiera carácter de los hechos atribuidos al imputado y a su particular participación de los mismos, el juez tiene que verificar cuáles hechos fueron imputados así como la diligencia investigación practicada hasta ese momento para ver si se verifica si en las diligencias o los hechos imputados está comprobada la responsabilidad penal y de ser así, que no sean constitutivos del delito que fuese acusado, querellado, denunciado otrora.
Todos sabemos que la mayoría de los delitos en nuestra legislación penal ordinario y especial son de acción pública. Los de acción privada son los que efectivamente el propio legislador obliga o establece en el propio texto y así lo deja saber. Esto lo desarrolla el artículo 25 del mismo código el cual nos habla de los delitos de instancia privada y que sólo podrán ser ejercidas por la víctima las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada. Hay unas excepciones allí, que para el caso concreto que tengamos, se pueden aplicar. Para ello pueden verse los casos cuando la víctima no pueda hacerlo por sí misma, lo cual tenemos en desarrollo en la decisión número 338 de fecha 22 de marzo del año 2000 emanada de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de justicia y la cualidad de víctima la podemos ver en la decisión número 147 de fecha 10 de abril del año 2003 de la misma sala que también amplió un poco estos conceptos. Por ejemplo, el delito de falso testimonio, no puede ser ejercido a través de un particular mediante la querella, porque el sujeto pasivo aquí es la administración de justicia. Tenemos que esperar que en forma concreta que el fiscal del ministerio público haga su parte, haga su trabajo sobre este particular.
Recordemos lo que dice el artículo 24 de nuestro código orgánico procesal penal, el cual establece que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley. Para esto es bueno acotar la Sentencia número 035 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-304 de fecha 02/02/2010 que nos dice que:
 “... La acción penal nace de un hecho punible, calificado como delito y tipificado expresamente en la Ley, como garantía del principio de legalidad. Por otra parte, la prescripción es una de las formas de extinguir la acción penal, pero para que resulte aplicable se requiere forzosamente que esta exista previamente. Si el hecho ocurrido no reviste carácter penal, nunca existirá la acción penal, debido a que no es cualquier hecho el que otorga la facultad legal al Estado para su persecución, enjuiciamiento y sanción (ius puniendi), sólo el hecho típico establecido por ley penal previa a su perpetración.”
También, tenemos el artículo 26 adjetivo, el cual nos dispone que hay otro delito enjuiciable pero sólo previo requerimiento o a instancia de la víctima.
Hasta el día de hoy, no me he topado con muchas sentencias a favor de este punto, ya que esto es un tema que exclusivamente va hacia el fondo de la causa. Sin embargo, he visto algunas sentencias por Internet que han decretado a favor del imputado, querellado o acusado tal circunstancia. La cual conlleva a una fatal situación que es el sobreseimiento de la causa por el artículo 34 eiusdem.
Viene la fase preparatoria, acá las partes procesales pueden oponerse la persecución penal introduciendo las llamadas "excepciones", establecidas en el artículo 28 del código orgánico procesal penal. No es menos cierto que este obstáculo al ejercicio de la acción penal si atañe al fondo de la causa y por ello, coincidió con la doctora Magaly Vázquez González citado en el libro Manual De Derecho Procesal Penal del doctor Rodrigo Rivera morales, página 246, cuando nos habla de los obstáculos al ejercicio de la acción y que la finalidad de ellos, de los mismos, es evitar el ejercicio de la acción. Cita la obra de la doctora y profesora de la Universidad Católica Andrés Bello del año 2007.
El tema clave es irse al fondo del asunto y analizar si efectivamente se constituyó un hecho punible o no. Hay que analizar por parte del juez en funciones de control, si efectivamente se constituyen los elementos del delito y revisar la teoría General del delito para el caso concreto viendo las evidencias o los elementos de convicción que hasta ese momento haya recabado la fiscalía del ministerio público o las partes procesales y que se encuentran debidamente acreditado en autos. Inclusive el propio juez analizando el artículo 33 del código orgánico procesal penal, puede perfectamente de oficio a su solo criterio verificar la presencia de un obstáculo y puede perfectamente decretarlo y evitar que continúe el proceso penal.
Del mismo, modo, es importante mencionar que cuando las excepciones interpuestas en esta fase preparatoria, el artículo 30 menciona que se tramitarán en forma de incidencia sin interrupción de la investigación respetando el debido proceso notificando a las partes para que previa a su notificación las partes procesales contesten y ofrezcan las pruebas correspondientes. Siempre la víctima deberá ser notificada. Ahora el punto es muy sencillo, hay producción de prueba y vendría la decisión motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del plazo de cinco días a la notificación de las partes para que éstas efectivamente contesten y están además las pruebas que consideren pertinentes. Luego, viene la audiencia para exponer cada parte sus alegatos o argumentaciones y el análisis de las pruebas.
Algo interesante es la sentencia número 35 de fecha 2 de febrero del año 2010 de la sala de casación penal que toca el tema de las excepciones cuando el hecho, acto, no revista carácter penal, que recomiendo leer ya que desarrolla un poco los obstáculos al ejercicio de la acción penal. Asimismo, recomiendo leer la sentencia número 434 de la sala constitucional con ponencia del doctor Francisco Antonio Carrasquero López del 5 de abril del año 2011, en el expediente 10-0991 donde también desarrolla el tema el sobreseimiento por el artículo 28 del código orgánico procesal penal.
Tomando un poco de dogmática penal y teniendo la satisfacción de leer la jurisprudencia mencionada en los libros de Rionero y Bustillos, los Maximarios; de Luis Miguel Balza Arismendi; de Freddy José Díaz Chacón y de otros escritores patrios que se han preocupado por estos temas, de buscar, copiar, investigar y analizar lo que ha dicho nuestra sala de casación penal y de la propia jurisprudencia vinculante de la sala constitucional, vemos que no han habido muchos casos donde dictaminan los jueces en funciones de control que actúan, claro está como de primera instancia, la contundente afirmación de que esos hechos por los cuales tienen una causa pendiente no reviste carácter penal es una decisión fina delicada, de mucha precisión. Porque efectivamente está jugando la culpabilidad o la absolución del imputado, querellado o acusado. Quizás sea una generalización, dicho de esa forma pero lógicamente siempre hay que leer completamente el expediente y ser parte procesal, ya que hacer una crítica de una decisión que sale por Internet es muy sencillo, sin tener a la mano todos los elementos que están acreditados dentro de un expediente penal cuya reserva sabemos todos existe actualmente por lo delicado que puede ser lo que se ventile en dicha causa. Repito hay que leer completamente el expediente para tomar una decisión y ver si es ajustada a derecho. Vista la práctica que hay en nuestros tribunales ordinarios sobre este punto. Muchos jueces dicen: “No! eso es de fondo y por lo tanto, no me corresponde a mí tomar ninguna decisión. Eso va juicio”. Que eso vaya al juez en funciones de juicio y que decida si el culpable o inocente, se condena o absuelve a esta persona, y de buenas a primeras, casi sin motivar, admite la acusación por los delitos allí establecidos y admiten las pruebas y posteriormente, dictan el auto de apertura a juicio. Craso error. Si precisamente esta depuración es la clave para no gastar a la administración de justicia y sobrecargarla en procesos judiciales, ya que como jugador le corresponde tener las agallas de dictar con justo criterio y proyección de lo que puede ocurrir a futuro, pues debe tomar una decisión siempre motivada. Este auto motivado, debe contribuir para aligerar la carga de los tribunales de juicio y si hay las correspondientes apelaciones, evitarle más trabajo a las salas que conforman las cortes de apelaciones. Quizás con las nuevas y modernas tendencias de lo que es la teoría general del delito, para tranquilidad de todos es absolutamente trascendental que el juez haga una sola cosa: fundamentar y precisar cuál y porqué será su decisión. Ya que si esto no es así y se ejerce correspondiente recurso contra ese auto ya sea a favor o en contra decir que declare o no el sobreseimiento, la corte de apelaciones es una forma segura y confiable debe verificar si se cumplió con estos requisitos o elementos. Si efectivamente hubo un comportamiento impune o no y verificar donde comienza el hecho punible y demás aspectos, se lo dejará al juez de juicio.
Lamentablemente nuestros tribunales penales están saturados de trabajo. Escasos del personal, mal pagados y no se dan abasto para resolver las cosas en el tiempo procesal que se encuentra en nuestro texto adjetivo. La falla en los traslados de los imputados también ocasiona grandes retrasos todos los que vivimos la práctica de estas situaciones saben perfectamente que esto una realidad inocultable, muchas audiencias no se da por este tipo de situaciones en la práctica influye para los diferimientos, que jamás deben ser vistos como algo normal. Y la norma o la regularidad es eso a veces, no se hace efectiva la realización o mejor dicho, la celebración de una audiencia porque no se dio el traslado de la persona detenida. Es un arduo trabajo que tienen los involucrados en la administración de justicia y uno como abogado litigante lo sabe, lo vivimos a diario.
Así que esa decisión que va a decretar o no el sobreseimiento, se va a basar en la interpretación teleológica de la norma jurídica mediante una comprensión de lo ocurrido según los elementos o diligencias de investigación que efectivamente se hayan practicado, que cursen en el expediente y que convenzan a este juzgador de una decisión contundente. Que si es apelada, pues sea confirmada o no por la corte, será trabajo exclusivo del juez a quo razonar en base a la verificación o comprobación de la existencia de las pruebas y su sana crítica, muy importante tenerla en cuenta.
Nuestra realidad procesal penal será cambiada si se asume una verdadera política criminal de cambio y se acomodan las estructuras físicas de los tribunales con mayor espacio, mayor personal, para poder trabajar mejor por los múltiples retrasos que existen visto el gran volumen de causas que actualmente se encuentran en curso por los tribunales de primera instancia funciones de control, que son los que reciben la mayoría de los casos. A menos que sea una acusación privada que vaya pues por los otros tribunales de juicio y que no deben ser muchas. Todo esto son detalles que están directamente relacionados con la tranquilidad de tomar buenas decisiones por parte de los jueces y a la vez pueden permitir a este juez de primera instancia en funciones de control tomar una decisión, que en un futuro, si es apelada por la parte perdidosa, no señale que está asumiendo funciones propias del juez en funciones de juicio e invoquen, reitero, que tiene una competencia propia del juez en funciones de juicio, ya que así lo faculta expresamente esta norma, porque recuérdese que también contribuye a la declaración de inocencia el artículo 157 del código orgánico procesal Penal, el cual establece una clasificación de las decisiones y esta decisión o mejor dicho, este auto debe ser fundado para absolver.
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