Regulación incidente fiscal: adiós al Estado social y a la tutela. Por: Rodolfo Arango Rivadeneira

El texto del incidente fiscal y aprobado en Senado se vino a conocer ya conciliado, sin que los textos a conciliar fueran socializados en la opinión pública. Se sustrajo así la materia a decidir del conocimiento de la ciudadanía, aprobándose la conciliación a puerta cerrada para evitar la presión de los potenciales afectados. El resultado no puede ser más nefasto. Como lo advertíamos, el Estado social de derecho está a punto de desaparecer bajo la letra menuda de hábiles encubridores. La tutela en materia de derechos sociales fundamentales, distintiva de los avances del constitucionalismo en toda Latinoamérica, está por sufrir una muerte de tercera categoría a manos de los redactores de incisos y condicionamientos que ahogan su efectividad en aras de cumplir las metas macroeconómicas impuestas por una dictadura fiscal ( y ¿condición de entrada a la OECD?). Podemos decir con enorme pesar: adiós al Estado social de derecho; bienvenido el Estado Fiscal.La acción de tutela es la joya de la corona en la Constitución de 1991. Ella sirve para proteger los derechos fundamentales. Es un mecanismo descomplicado, rápido, accesible a todos. Las personas acuden a esta acción constitucional porque creen en su efectividad. La tutela ha sido usada masivamente para garantizar el acceso a la salud, la atención a desplazados, el mínimo vital de los trabajadores (por ejemplo en casos de despidos masivos de la administración pública como efecto del ajuste estructural), la dignidad de las personas detenidas en las cárceles, etc.

Con la tutela como mecanismo central para la protección de los derechos fundamentales, en particular los derechos a la alimentación, la salud, la educación, el trabajo, la seguridad social o la vivienda, el Estado social de derecho tiene vigencia. La fórmula política del Estado constitucional social y democrático de derecho pone límites precisos a las decisiones públicas basadas exclusivamente en la rentabilidad, productividad o restricción del gasto para favorecer el crecimiento, incluso si dichas medidas se toman invocando los derechos fundamentales de futuras generaciones.La existencia de la tutela a derechos sociales fundamentales materializa el principio abstracto de la solidaridad. Cada vez que los jueces constitucionales, que son todos los jueces del país, tutelan el derecho de enfermos de Sida, de cáncer, de enfermedades de alto costo, o ordenan proteger a trabajadores, población desplazada, mujeres embarazadas, personas detenidas, permiten una redistribución económica a favor de individuos o grupos desfavorecidos. La primacía de los derechos fundamentales sobre los fines públicos colectivos ha sido asegurada gracias a que los jueces, no las autoridades administrativas, han decidido las demandas redistributivas de nivel constitucional, todo dentro del respeto de un cuidadoso equilibrio entre derechos individuales y fines o bienes colectivos.

En el día de ayer el Senado de la República ha dado el penúltimo paso en la destrucción del Estado social de derecho y su sustitución por el Estado Fiscal. El proyecto conciliado y aprobado en Senado otorga al Ministerio de Hacienda y Crédito Público superpoderes para intervenir e interferir, en forma reiterada, unilateral y permanente, todas las decisiones judiciales, sentencias y autos, de altas cortes que puedan llegar a tener impacto sobre las finanzas públicas,con miras a asegurar la prevalencia del fin colectivo (y prospectivo) de la sostenibilidad fiscal sobre los derechos fundamentales de las personas. Por vía de ley reglamentaria, a hurtadillas de la opinión pública, el superministro de hacienda queda investido de un poder descomunal, nunca visto en un Estado dederecho moderno que separa las funciones ejecutiva y judicial, capaz de neutralizar o entorpecer ad infinitum cualquier decisión judicial de las altas cortes (autos de cumplimiento incluidos), invocando la necesidad de impedir el desbordamiento del gasto; en particular y especialmente grave son las normas del texto conciliado sobre decisiones de revisión en la Corte Constitucional, que ahora tendrán que ser resultas no por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional (que permitían asegurar el principio de inmediatez) sino por el Pleno de la Corporación (cargando de trabajo a la Corte hasta neutralizarla en su cúpula) cada vez que desee el superministro; esto incluso respecto de autos de cumplimiento de una sentencia definitiva que no hubiera acogido el incidente fiscal originalmente planteado. Las partes afectadas, serán un convidado de piedra. Ellas no serán notificadas personalmente del auto que admite el incidente fiscal. Bastará que la admisión del incidente se cuelgue en los “estados” (cartelera) de la corporación judicial para entender que los interesados conocen de la situación de sus derechos fundamentales, que no se podrán proteger inmediatamente “por los altos costos que ello implica”. Los afectados, accionantes de tutela, tendrán ahora que pernoctar en las altas corporaciones luego de adoptada una sentencia a su favor, en vigilia permanente para saber si el superministro de hacienda intervendrá con todo su poder para imponer su voluntad fiscal, por encima de los derechos fundamentales ya reconocidos en sentencia definitiva.Asombra la desfachatez de las mayorías en el Congreso, guiadas de la mano de quienes sepultan ahora la tutela de los derechos sociales fundamentales. Las personas favorecidas por la protección de sus derechos fundamentales no podrán oponerse a la admisión del incidente fiscal (lo niega expresamente la ley aprobada), pero el superministro de Hacienda sí podrá impugnar la inadmisión del incidente (lo permite expresamente la ley aprobada). Esta desigualdad total de armas procesales entre la parte cuyos derechos fundamentales están siendo vulnerados y el todo poderoso minhacienda, capaz de someter a las personas individuales a los planes colectivistas del ejecutivo (educados en la doctrina tomista o marxista del bien supremo), queda plasmada de forma precisa en la confusa redacción del artículo central del texto conciliado:“Artículo 14. Si la decisión que resuelve el incidente de impacto fiscal es contraria a la parte que solicita su apertura, se acatará el fallo en los términos que determine la alta corporación judicial, buscando con ello garantizarla primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial. En todo caso, las máximas corporaciones judiciales tendrán en cuenta el plan concreto de cumplimiento presentado por el Gobierno Nacional.”Para ver el monumental “conejo” a la Constitución y los derechos fundamentales, digno de los más expertos leguleyos, que el gobierno Santos y las mayorías santistas le propinan al pueblo colombiano, en particular a personas y grupos que han visto protegidos sus derechos sociales fundamentalespor vía del efectivo mecanismo constitucional de la acción de tutela, basta contrastar lo aprobado con lo que habría podido ser una redacción correcta:Artículo 14. Si la alta corporación rechaza definitivamente la solicitud demodificar el fallo judicial con fundamento en razones fiscales, éste se acatará en los términos determinados por la corporación judicial de forma que se garantice efectivamente la primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial.Pero no. El texto conciliado dice algo muy diferente. En lenguaje coloquial, dice que aún si la alta corporación judicial insiste en defender la sentencia original y hacerla cumplir, pese a que el ejecutivo (en cabeza de su hiperministro) la considere gravosa para el fisco por las “posibles”consecuencias de dicha sentencia, el ejecutivo acatará la sentencia “buscando con ello garantizar la primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial”. Leen bien: “buscando con ello garantizar”, no “garantizando con ello” la primacía de los derechos fundamentales y la autonomía e independencia judicial. En plata blanca, el ejecutivo dice a los jueces: intentaremos, procuraremos, pondremos nuestro empeño en hacer lo posible para cumplir como nos ordenan, señores jueces!Como si fuera poco con esta pantomima que confunde “buscar garantizar” con “garantizar”, dos acciones totalmente diferentes, el texto conciliado deja de todas formas en el superministro la posibilidad de plantear nuevos incidentes fiscales contra cada uno de los autos posteriores de las altas corporaciones de justicia dictados con el fin de dar cumplimiento a la sentencia. Resulta así evidente el desconocimiento del principio de separación del poder público: el ejecutivo, mediante la figura del Rey de la Hacienda y el Crédito, interferirá ad infinitum y por seculum seculorum, al más alto nivel y en salas plenas, todos los autos que busquen el cumplimiento de la sentencia que consideran costosa. El epitafio del Estado social de derecho será entonces: ¡intentó con tesón ver protegidos sus derechos fundamentales; por desgracia, no le alcanzó el tiempo!Desnudando el cinismo propio de una dictadura fiscal, presentada noblemente como intervención ejecutiva prudente en defensa de un sano principio de equilibro entre lo que se tiene y lo que se puede gastar, el artículo 14 aprobado por el Senado, concluye: “En todo caso, las máximas corporaciones judiciales tendrán en cuenta el plan concreto de cumplimiento presentado por el Gobierno Nacional.” Nótese que el artículo no dice“ podrán tener en cuenta el plan concreto de cumplimiento presentado por el Gobierno Nacional”, sino “tendrán”, en imperativo. La expresión lingüística utilizada define quién tiene el poder o la última palabra en materia de protección de derechos fundamentales: el ejecutivo. Si los jueces no tienen encuenta el plan de cumplimiento presentado por el Gobierno Nacional, incluso en la decisión que rechaza el incidente fiscal, se verán sometidos a un proceso disciplinario y a la sanción correspondiente por desconocimiento de un deber legal expreso. La justicia constitucional bajo la espada de Damocles. Y todos tan tranquilos.En uno de los países más desiguales del mundo, la solidaridad ha recibido una estocada. Todo un proyecto político redistributivo, que no ha hecho peligrar la viabilidad del Estado social sino, por el contrario, lo ha legitimado ante la población. Macabramuerte la propinada al Estado Constitucional, Social y Democrático de derecho ya los derechos sociales fundamentales.Iusconstifil