Se considera comunitaria la tubería que discurre, aún en parte, por zonas comunes del edificio, aunque esté destinada exclusivamente al lavadero privativo del demandado

Se considera comunitaria la tubería que discurre, aún en parte, por zonas comunes del edificio, aunque esté destinada exclusivamente al lavadero privativo del demandado

"... Con independencia de que el agua suministrada por esa tubería sea destinada exclusivamente a un cuarto lavadero privativo del demandado, la canalización discurre por fuera de su espacio privativo, por zonas comunes o privativas de otros vecinos. Como no consta que esté descrita como elemento o anejo privativo en el título, se debe considerar elemento común. El recurso debe ser acogido, desestimándose la demanda interpuesta contra don Arturo , sin que quepa pronunciamiento contra la Comunidad toda vez que fue desistida la acción contra ella. ..."

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales don Francisco Montesdeoca Santana en nombre y representación de doña María Virtudes se condena al demandado Don Arturo a abonar la cantidad de 1.760 euros, más los intereses legales y costas y se absuelve a la Comunidad de Propietarios de las pretensiones".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Jesús Ángel Suárez Ramos, quien expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO. Doña María Virtudes inició este litigio interponiendo demanda contra don Arturo y, subsidiariamente, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , reclamando una indemnización de 1.760 euros por los daños sufridos en su vivienda por pérdida de agua de una tubería.

La vista se señaló para el 25 de abril de 2.007 (folio 68) y la actora desistió de su acción contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , solicitando la condena de don Arturo . Pretensión que fue estimada por la Sentencia.

Formula recurso de apelación don Arturo que reproduce en lo fundamental los argumentos discutidos en la instancia: que se trata de una tubería comunitaria y no privativa, que discurre por la cocina de la demandante, aunque lleva el agua a un cuarto lavadero del apelante, quien no tiene control ni posibilidad de cuidar de su mantenimiento. Añade además que los presupuestos de reparación presentados con la demanda fueron impugnados (folio 16 a 20) y que no se practicó prueba para adverarlos en juicio.

Se opone doña María Virtudes , reiterando también los argumentos por los que considera que el uso privativo y exclusivo de la tubería para suministrar al cuarto lavadero de la azotea determinan la responsabilidad del apelante.

SEGUNDO. La cuestión es determinar si la tubería que sufrió la pérdida de agua es comunitaria o privativa. Respecto de los hechos y la configuración de las canalizaciones no existe realmente discrepancia: el demandado es titular de una vivienda de la primera planta, y también de un cuarto lavadero en la azotea. La tubería para suministrar agua a dicho cuarto lavadero pasa por la cocina de un piso superior, propiedad de doña María Virtudes , lugar donde perdió agua y produjo los daños. La prueba practicada en la vista permite conocer que por esa cocina, según declara don Martin , presidente de la comunidad (minuto 15 y siguientes de la grabación) y por las cocinas de los otros pisos transcurre no solo esa tubería, sino también las de los demás propietarios, si bien algunos han decidido condenarlas. No figura en la causa de la escritura de división Horizontal del Edificio ni los Estatutos.

Las tuberías (canalizaciones de agua) son descritas como elementos comunes en el Artículo 396 del Código Civil : "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como [...] las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles".

La Ley de Propiedad Horizontal dispone: "Artículo 3. En el régimen de propiedad establecido en el art. 396 CC corresponde al dueño de cada piso o local: a) El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. b) La copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicioscomunes. A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse por acuerdo unánime. Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad".

Y establece el Artículo 9 : "1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general oprivativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos. [...] d) Permitir la entrada en su piso o local a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores".

Conforme a la regulación legal, el derecho exclusivo de propiedad solo se refiere al "espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con loselementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado". Y también es posible que existan, según el Artículo 9 ,elementos comunes de uso general y otros de uso privativo. En cuanto a las canalizaciones, el Artículo 396 del Código Civil señala que son comunes "todas ellas hasta la entrada al espacio privativo".

La tubería averiada es uso exclusivo del demandado, pero no discurre por su piso, sino por el de los otros propietarios o zonas comunes.

Sobre esta cuestión interesa citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 2 junio 2009 : "Profundizando en la materia que es objeto de debate, dentro del concepto de Canalizaciones, expresamente configuradas como elemento común en el art. 396 Cc EDL 1889/1 ., e incardinables en el supuesto de servicios comunes que contempla el art. 3 b) LPH EDL 1960/55 ., pueden comprenderse en su concepto no sólo las canalizaciones de agua, conforme a su semántica, sino también las de gas, electricidad, calefacción central, chimeneas y salidas de humos, teléfono y otras similares. En una materia como la presente las soluciones adoptadas por la doctrina y jurisprudencial menor no son pacíficas. Así, la SAP Vizcaya de 16/sep/99 dice que "las canalizaciones del edificio que prestan servicio individual a cada vivienda se consideran elementos privativos, aunque transcurran eventualmente o se apoyen en algún elemento de carácter común y no se encuentren a la vista del propietario", y la de Barcelona de 9/feb/98, que "su instalación habitualmente empotrada en los muros del edificio impiden una correcta apreciación de su estado de conservación, que pasa tan desapercibido para la comunidad como para los propietarios de cada departamento susceptible de aprovechamiento independiente". Ahora bien, es posible encontrar una corriente más generalizada que sostiene una distinta de la expuesta. En la doctrina se sostiene que "ese carácter de elemento común lo es desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general, hasta el punto en que tales conducciones penetran en cada uno de los pisos o locales, siendo de precisar esto último para no confundirlo con el paso por el contador particular, sólo habrá lugar a considerarlas privativas desde este último momento cuando el título constitutivo así lo establezca, así se extrae del art. 3 b) L.P.H . al señalar que corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como los elementos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que no estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado". Ésta es también la posición que decimos dominante en la jurisprudencia: (SAP Vizcaya 3/ene/2001 ): "Se entiende que cuando la canalización

discurre por un elemento común ha de entenderse, salvo disposición contraria de los estatutos que la misma es elemento común"; (SAP Jaén 29/abr/99 ): "El artículo 396 del Código Civil EDL 1889/1 menciona a las "canalizaciones" como uno de los elementos comunes del edificio, y efectivamente todas ellas han de estimarse comunes hasta que se introducen en un piso o local en concreto, mientras que las instalaciones y conducciones son particulares desde su acometida interior hasta la tubería o conducto general del edificio"; (SAP Zaragoza 7/oct/96 ): "como quiera que las denominadas "canalizaciones" son enumeradas tanto en el artículo 1 LPH EDL 1960/55 como en el artículo 396 Cc EDL 1889/1 ., debe ser tenida como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativas de alguno de los comuneros (SAP Málaga 5/may/93 y SAP Málaga 31/ene/93 ), habiéndose entendido que cuando la canalización discurre por el elemento común ha de entenderse, salvo disposición contraria la de los estatutos, que es elemento común" (SAP Madrid 27/dic/90 ); (SAP Córdoba 24/may/2000 ): "En efecto es criterio generalizado que las denominadas canalizaciones (entre las que deben entenderse comprendidas las conducciones eléctricas) son enumeradas en el art. 1 LPH EDL 1960/55 y 396 Cc EDL 1889/1 . y deben ser tenidas como elemento común en tanto no se acredite que los afectados son privativos de alguno de los comuneros (AP Málaga S. 3/May/93 ), por ello cuando la conducción discurre por el elemento común ha de entenderse, salvo disposición contraria de los Estatutos, que es elemento común (AP Madrid 24/dic/90; Zaragoza 7/oct/96 )" .

Con independencia de que el agua suministrada por esa tubería sea destinada exclusivamente a un cuarto lavadero privativo del demandado, la canalización discurre por fuera de su espacio privativo, por zonas comunes o privativas de otros vecinos. Como no consta que esté descrita como elemento o anejo privativo en el título, se debe considerar elemento común. El recurso debe ser acogido, desestimándose la demanda interpuesta contra don Arturo , sin que quepa pronunciamiento contra la Comunidad toda vez que fue desistida la acción contra ella. Respecto a las costas de la primera instancia, al existir dudas jurídicas que se han plasmado en las distintas líneas jurisprudenciales apuntadas, no se impondrán de conformidad con el Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO. Respecto a las costas, resulta de aplicación lo previsto en el Artículo 398 : "Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Arturo , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TELDE de fecha 25 de abril de 2.007 en el Juicio Verbal 1.046/06. En su lugar la Sala acuerda: Desestimar la demanda interpuesta por doña María Virtudes , contra don Arturo , absolviendo al demandado de las pretensiones en ella contenidas. Cada parte abonará las costas de esta acción causadas a su instancia y las comunes por mitad.

II. No hacer imposición de las costas de este recurso apelación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.