Consideraciones al proyecto de reglamento que regula las vivienda de uso turístico en Canarias

El Gobierno de Canarias ha sometido a información pública y consulta el proyecto de Decreto por el que se aprueba el reglamento de las viviendas de uso turístico en Canarias.

El proyecto de Decreto consta de exposición de motivos, un artículo único de aprobación del reglamento que a su vez consta de dieciséis artículos.

A la vista del texto del reglamento, de la exposición de motivos del Decreto que aprueba el reglamento se generan una serie de dudas para quien suscribe sobre la naturaleza del uso de la actividad objeto del reglamento, en cuanto se trate una nueva tipología de establecimiento alojativo turístico, por tanto, de un uso turístico, o por el contrario de una regulación en materia de vivienda que ven ampliadas sus posibilidades de usos.

Desde la presunción de vivienda.

La Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda de Canarias, establece en su Art. 81.4 lo siguiente: “Quedan excluidas, a los efectos de lo dispuesto en la presente ley:
a) Las edificaciones destinadas a un uso regulado en la legislación turística siempre que cuenten con las correspondientes licencias urbanísticas y de apertura, además de los requisitos exigidos por la legislación vigente en materia de turismo y del resto de autorizaciones sectoriales que, en su caso, resulten de aplicación”.

Del contenido del reglamento resulta palmaria la conexión de su regulación con la normativa de vivienda, constituyendo el núcleo del ejercicio de la actividad la posesión de la cédula de habitabilidad regulada en el Decreto 117/2006, de 1 de agosto, por el que se regulan las condiciones de habitabilidad de las viviendas y el procedimiento para la obtención de la cédula de habitabilidad.

Si a los efectos de la legislación territorial en materia de vivienda, las edificaciones destinadas a uso turístico no son objeto de la misma, conforme a los conceptos que maneja sería impropio utilizar el concepto “vivienda turística”, por ser incompatible el uso turístico con el concepto de vivienda.

Si el proyecto de Decreto pretende ampliar los usos admisibles de la vivienda, incorporando el turístico, choca con la legislación en materia de vivienda, regulando entonces el derecho de propiedad sin cobertura legal, lo que determinaría la nulidad del Decreto, como se deduce de los fundamentos de la Sentencia de 23 de abril de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en base a la del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1996, que se reproducen a continuación:

“En aplicación del principio de legalidad previsto en el artículo 9.3 de la Constitución, que exige que sea una ley la que regule originariamente las materias que afecten a la libertad y a la propiedad de los ciudadanos, el Tribunal Supremo decide anular esta previsión del Decreto autonómico señalando, en concreto, que, aunque la Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio y urbanismo, «eso no quiere decir que tal competencia pueda ser ejercida por normas reglamentarias autonómicas, sino que lo habrá de ser con normas de rango legal, sin las cuales carecerían de soporte las disposiciones meramente administrativas.

A falta de norma específica, habrá que entender que la potestad reglamentaria alcanza a la materia organizativa (reglamentos organizativos) y a los necesarios complementos de las leyes (reglamentos de ejecución), y que, en consecuencia, no alcanza a otras materias como la definición del ámbito y limitaciones del derecho de propiedad ni al establecimiento de cargas y obligaciones para los administrados, como en el caso de autos, en que, sin ninguna norma con rango de ley que lo autorice, se pretende por vía meramente reglamentaria exigir estudio de impacto ambiental para cualquier transformación de la clasificación del suelo o para cualquier aprobación de Planes Parciales o Especiales. Para imponer estas exigencias (que van más allá de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, que lo exige sólo para las actividades señaladas en el Anexo) hubiera sido necesario que la Comunidad Autónoma de Aragón tramitara, aprobara y publicara la correspondiente ley, ya que la atribución de competencia exclusiva en la materia no exime a las Comunidades Autónomas de respetar la soberanía de la ley y de aceptar las limitaciones propias de las disposiciones reglamentarias».

La doctrina contenida en las sentencias reproducidas es aplicable al presente supuesto en que igualmente nos encontramos ante una norma autonómica de naturaleza reglamentaria que carece de la cobertura legal exigible, puesto que la legislación de viviendas no prevé el uso turístico de éstas.

Desde la presunción de establecimiento turístico.

Vemos a continuación si conforme a la legislación turística no incurre en el mismo vicio.

En materia turística, la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Turismo de Canarias, establece en su Art. 32 que Los servicios de alojamiento turístico se ofertarán dentro de alguna de las siguientes modalidades: a) Hotelera y b) Extrahotelera.

En su apartado tercero dispone: “Reglamentariamente se determinará por el Gobierno de Canarias qué tipo de establecimientos deben entenderse comprendidos dentro de cada una de las modalidades señaladas en el apartado 1 de este artículo”.

Por el Gobierno de Canarias en desarrollo del mismo, se ha aprobado el Decreto 142/2010 que aprueba el reglamento de la actividad turística de alojamiento.

El Art. 2 del reglamento de la actividad turística de alojamiento define establecimiento turístico de alojamiento: “el inmueble, conjunto de inmuebles o la parte de los mismos que, junto a sus bienes muebles, constituye una unidad funcional y de comercialización autónoma, cuya explotación corresponde a una única empresa que oferta servicios de alojamiento con fines turísticos, acompañados o no de otros servicios complementarios”.

Vista la definición de establecimiento turístico de alojamiento y la definición de vivienda de uso turístico, ambas tienen el mismo fin, esto es, el alojamiento turístico. Por tanto, estamos ante un nuevo establecimiento turístico de alojamiento. Resulta entonces que desde la perspectiva turística sí tiene validez el Decreto por cuanto está habilitado por la legislación turística.

Lo anterior queda acreditado en la exposición de motivos del Decreto al referirse a la Ley 7/1995 y al Decreto 142/2010. Ahora bien, los términos de su redacción junto con ciertas disposiciones de su normativa generan dudas. La Exposición de Motivos se refiere a la Ley 7/1995 de Ordenación del Turismo que establece que los servicios de alojamiento turístico se ofertarán dentro de las modalidades hotelera o extrahotelera, así como que el Gobierno de Canarias reglamentará los tipos de establecimientos comprendidos dentro de cada modalidad, para a continuación afirmar que ese mandato se realizó con la aprobación del Decreto 142/2010, que regula la actividad turística de alojamiento. Lo cual siembra más dudas sobre si estamos ante un alojamiento turístico o no porque al decir que el mandato legal lo cumplió el decreto 142/2010, parece que este Decreto responde a otro mandato legal distinto. Si así fuera y no estuviera recogido en norma legal desde el punto de vista formal, volveríamos al punto de estar ante un decreto ilegal por regular el derecho de propiedad sin cobertura legal.

Irrelevante modificación de la legislación estatal.

No comparto que trate de justificarse la necesidad de este reglamento en la modificación de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos operada por al Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.

La exposición de motivos de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas señala al respecto: “Por último, en los últimos años se viene produciendo un aumento cada vez más significativo del uso del alojamiento privado para el turismo, que podría estar dando cobertura a situaciones de intrusismo y competencia desleal, que van en contra de la calidad de los destinos turísticos; de ahí que la reforma de la Ley propuesta los excluya específicamente para que queden regulados por la normativa sectorial específica o, en su defecto, se les aplique el régimen de los arrendamientos de temporada, que no sufre modificación”. Repárese en que deja abiertas dos posibilidades: normativa sectorial o arrendamiento de temporada.

La declaración de la exposición de motivos se ve atenuada en el texto dispositivo al anteponer la existencia de normativa sectorial a su exclusión.

El Art. 1 de la referida ley modifica el Art. 5 de la Ley de Arrendamientos Urbanos al disponer que queda excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos “La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.»

La Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, regula los arrendamientos para uso distinto a los de vivienda en su artículo tercero en los siguientes términos:

1. Se considera arrendamiento para uso distinto del de vivienda aquel arrendamiento que, recayendo sobre una edificación, tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior.
2. En especial, tendrán esta consideración los arrendamientos de fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra, y los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera que sean las personas que los celebren.

Si hacemos una interpretación integrada y sistemática de los artículos tercero y quinto de la Ley de Arrendamientos Urbanos, consideramos que el alojamiento temporal en una vivienda sigue estando regulado en la LAU, puesto que sólo se excluye de la misma, cuando exista un régimen específico derivado de su normativa sectorial. Lo que se ha tratado de justificar como motivo para promulgar el presente Decreto constituye en realidad una consecuencia, puesto que sólo desde que exista normativa sectorial, como el presente Decreto, se excluye de la LAU su regulación, pero no antes. La LAU no determina que las viviendas turísticas se excluyan de su ámbito, sólo cuando estén reguladas específicamente. Faltando dicha regulación siguen siendo objeto de la misma.

Materialmente la referencia que se hace en la exposición de motivos del Decreto a la legislación de arrendamientos no tiene razón de ser, además porque estamos como ya se dijo, en presencia de una nueva tipología dentro de las modalidades de establecimiento turístico alojativo.

Respecto del contenido del Reglamento.

Del Art. 1 del Reglamento hay que precisar en primer lugar la incorrecta redacción que presenta al referirse al mismo como Decreto “El presente Decreto tiene por objeto”-dice-, confundiendo reglamento con el decreto que lo aprueba, decreto que tiene un artículo único por el que se aprueba el reglamento. Por ello donde dice Decreto debe decir Reglamento en el Art. 1 (del Reglamento).

El Art. 1 del Reglamento dispone que su objeto es la regulación de las viviendas de uso turístico. Por presentar estos términos, además de lo ya indicado, se concluye que estamos en presencia de un nuevo establecimiento alojativo turístico, lo que supone entre otros aspectos, que se precisará que por el planeamiento correspondiente se admita el uso turístico. No obstante, esta apreciación resulta incompatible con la regulación que exige la autorización de la comunidad de propietarios debido a que si el planeamiento permite el uso, otorga un derecho que no puede ser negado ni por la propia Administración.

Nada se dice en el reglamento respecto al cumplimiento de los requisitos de la restante normativa turística, incluida la que al respecto establezcan los instrumentos de ordenación respecto a la admisibilidad del uso, capacidad de carga, ritmo de crecimiento y cuantas otras disposiciones fueran aplicables a estas viviendas turísticas. Silencio que abona la confusión de si estamos ante un uso turístico o no.
La definición de vivienda turística la restringe a las que se comercializan en los canales de oferta turística. Las que no lo hacen quedan en situación de clandestinidad dado que no es aplicable la LAU porque ya existe norma específica.

Señala el Art. 3.3 que la cesión de uso de la vivienda se encuentra sujeta a este Decreto cuando se comercialice a través de canales de oferta turística. Resulta paradójico que no se pretenda regular una situación objetiva como es el uso habitacional de una vivienda durante cortos períodos de tiempo por personas consideradas turistas, sino se segregue desde el mismo Decreto entre la que se comercializan por canales de oferta turística de las que no lo hacen, quedando estas en una situación de alegalidad por cuanto tampoco serán objeto de la LAU al ya disponer de norma sectorial especifica.
De conformidad con lo previsto en el artículo 149.1 núm. 8, de la Constitución, el desarrollo de la legislación civil es competencia exclusiva del Estado, lo que ha de entenderse, por expresa determinación de dicho precepto, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles y forales o especiales, allí donde existen. Visto el Estatuto de Autonomía de Canarias no se contempla competencias de nuestra Comunidad Autónoma en esta materia.

La Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal tiene por objeto la regulación de la forma especial de propiedad establecida en el artículo 396 del Código Civil , que se denomina propiedad horizontal. La misma se aplica a las comunidades de propietarios, estableciendo en su Art. 14 las competencias de la Junta de Propietarios, uno de los órganos de gobierno de la comunidad.

Al carecer de competencias para ello, la Comunidad Autónoma mediante Decreto no puede atribuir a la comunidad de propietarios la facultad de autorizar el uso turístico de las viviendas.

Ciertamente el borrador de Decreto no es ajeno a la doctrina jurisprudencial como se manifiesta a continuación. No obstante al carecer de competencia, debería suprimirse el apartado segundo del Art. 4 y en su lugar remitirse a la normativa estatal de aplicación.

Recogemos de la Sentencia num. 283/2014 de 6 noviembre del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia lo siguiente:

“La doctrina jurisprudencial se encuentra recogida por las Audiencias Provinciales y así citar a título de ejemplo la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011 dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 674/10 en cuanto resuelve en su fundamento de derecho cuarto:
“En definitiva, la cuestión que se plantea es si procede admitir o no que una entidad o departamento de un edificio dividido en propiedad horizontal destinado en el titulo constitutivo a vivienda (no a uso comercial) puede destinarlo a apartamento turístico o explotación hotelera, sin necesidad de aprobación de la Comunidad.
La respuesta debe ser negativa , pues conforme STS de 23 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8898) “Así las cosas, no parece en este caso concreto que la expresión de destino a viviendas de los pisos de las plantas altas fuera utilizada en acepción genérica y usual equivalente a piso o departamento singular, como entiende el Juzgador de Instancia, no puede olvidarse que en las mencionadas escrituras notariales se hace una clara y cuidada diferenciación entre piso, concepto genérico, y vivienda, locución específica y que son los propios demandados quienes al otorgar ellos solos la escritura de constitución de régimen de división horizontal especifican el destino de las plantas altas a viviendas, término que, como señala la sentencia del T.S. de 2 de junio de 1970 , de acuerdo con el diccionario oficial de la lengua significa morada, habitación, hogar, y que por venir gramaticalmente establecido en el título constitutivo, la expresión “destino a vivienda”, excluye cualquier otro destino, a salvo que en cada caso concreto pueda conjugarse, sin alterar su sustancia, con otras actividades accesorias. Pero hay más, la industria de hospedaje que instalaron los demandados en el edificio de la litis, resta mucho de ser la acogida de huéspedes en la propia vivienda o la modesta pensión que en ocasiones pudiera entenderse encuadrada en la finalidad de habitación o morada, …”.

En todo caso podrá prohibirse la actividad sí así lo recogen los estatutos. Lo anterior tiene razón de ser si no es un uso previsto en el planeamiento, fuera de su consideración como establecimiento turístico. Es decir, si estamos verdaderamente ante un establecimiento alojativo turístico, al regularse por el conjunto de normas, incluidos los instrumentos de ordenación, que conforman el sistema turístico, la Administración y máxime la comunidad de propietarios carecen de discrecionalidad para decidir si admiten la actividad. Si se ajusta a la ordenación vigente no puede ser denegada y en este marco es del todo improcedente que el Decreto atribuya competencias a la comunidad de propietarios.

Conforme a la Ley de Viviendas de Canarias y al Decreto 117/2006, se distinguen entre vivienda libre y protegida, diferenciación que debería tenerse en cuenta para referirse a “vivienda libre de uso turístico” ya que la protegida no admite este uso. No obstante al referirse a cédula de habitabilidad, en concordancia con el Art. 1.1 del Decreto 117/2006 se está refiriendo a vivienda libre exclusivamente.

El Art. 9.1 exige que las dimensiones de la vivienda admitan una adecuada dotación de muebles, mientras que en el apartado tercero establece que las dimensiones que estar conformes con las requeridas en el Decreto 117/2006, siendo uno de los requisitos para desarrollar la actividad presentar la cédula de habitabilidad, que constituye el documento que acredita la aptitud de una edificación para ser habitada, para lo cual es imprescindible cumplir con las condiciones establecidas en el Anexo 1 del Decreto 117/2006.

Así, quien presente la cédula de habitabilidad es porque la vivienda cumple los requisitos de superficie y equipamiento, por lo que debe reformularse el Art. 9 del reglamento limitándose a señalar que deberá cumplirse con el Decreto 117/2006, lo cual tiene carácter de mínimos, ya que como refleja el Art. 10, esos mínimos deberán ser mejorados o completados en los términos del Art. 10 relativo al equipamiento de la vivienda.
El Art. 3.3 establece que “Se presumirá que la cesión de uso de una vivienda se encuentra sujeta a este Decreto cuando su comercialización se efectúe a través de canales de oferta turística”.

No hay que presumir nada cuando la actividad sólo se puede iniciar con la presentación de la declaración responsable.

Si lo que se pretende con dicha previsión es advertir que se considerará desde la Administración que una vivienda está destinada a uso turístico cuando se comercialice a través de canales de oferta turística, sugiere que estamos ante una infracción y por tanto la ubicación adecuada en el reglamento no es el artículo tercero, que se refiere al ámbito de aplicación, sino en el Art. 16 “Inspección y régimen sancionador”.
Por los motivos que se expresan ut supra, entiendo que estamos ante una nueva tipología de establecimiento alojativo turístico, por tanto dentro de la normativa sectorial de turismo a la que se le aplicarían las disposiciones relativas a admisibilidad territorial, carga, ritmo de crecimiento y cuantas otras fueran aplicables, si bien algunos aspectos del reglamento son incompatibles con tal consideración. Considerando la moratoria turística vigente en las islas centrales y orientales y los planeamientos territoriales de las occidentales que exigirían su adaptación a este Reglamento, la eficacia inmediata del mismo parece imposible, si es que alguna vez se aprueba y se define su verdadera naturaleza con claridad: turismo o vivienda.