El Nasciturus

Etimologia

Etimologicamente de palabra Nasciturus proviene del latín, es un participio futuro del verbo Nascor (Nacer), el sufijo -urus- en latín indica inminencia o destino. La traducción más acertada seria “el que va a nacer” o “el destinado a nacer”, en otras palabras “indica la próxima aparición entre los hombres de una realidad aun no materializada y que sin embargo, se intuye existente.”

Evolución histórica

Derecho Romano

El derecho romano en lo referente al tema del nasciturus solo lo consideraba nacido al tratarse de las cosas que les era favorables ya que en su jurisprudencia se tenía como máxima que el “nasciturus” era pro lam nato habetur (Quotiens de comodo eius agitar) expresión con la cual se afirma no que el nasciturus se tenía por nacido, es decir, no gozaba de capacidad jurídica, sino que, en ciertas condiciones, la capacidad jurídica del nacido vivo natus se retrotrae en sus efectos al tiempo de la concepción, es decir, el niño se tiene por nacido en tanto se trate de su conveniencia.

No admitieron como titular de derechos a los hoy llamado personas por nacer o nasciturus, por tanto, no le acordaban derechos sino que simplemente se le reservaban para cuando naciera designándole una especie de administrador (curator ventris) para cuidar los bienes que pudieran corresponderle si nacía vivo, por eso el ser durante su vida intrauterina era considerado como una cosa inexistente y como parte de la mujer o de sus entrañas; por tanto, no podía, en un principio, ser titular de derecho ni tampoco transmitirlos, ya que debía existir y para ello tenía que nacer con vida.

El nasciturus no podía, por tanto, contarse entre los humanos, ni entre las cosas de la naturaleza, ya que no se encuentra desprendido del claustro materno ni posee autonomía respecto de su madre. Sin embargo, en el feto intrauterino se encierra una esperanza de hombre que un día nacerá a la vida y el derecho lo toma en consideración. Por ello, en este derecho, se le podían reservar bienes a titulo sucesorio y salvaguardar bienes adquiridos por donación, es decir que los romanos solo protegían ciertos intereses hasta el surgimiento de la capacidad jurídica que se daba con el nacimiento.

El punto de vista de la ley romana tiene de cierta forma vigencia en la actualidad, los sistemas legales modernos aún no están de acuerdo en que forma el concebido no nacido se relaciona con los sistemas jurídicos, existiendo casos en los que se les reconocen derechos y otras situaciones en las que no existen hasta nacer.

Derecho Canónico

Según el obispoSan Agustín de Hipona, el aborto no es un asesinato, por tratarse de estados intermedios de la semilla del hombre hacia su desarrollo. Siglos más tarde, Santo Tomás de Aquino consideraba que el alma solamente podía ser infundida por Dios en la materia preparada para ello y no en un cuerpo sin desarrollar, dejando así claro que el no nacido carecía de alma y por ende no era persona como tal.

No fue hasta el  siglo XIV que el jesuita Luis de Molina sostiene que el no nacido posee alma racional transcurridos 50 días de la concepción y que esa debe ser la postura oficial de la Santa Sede. Habrá que llegar al siglo XIX para que el papa Pío IX promulgue en el acta ‘Apostolicae Sedis’ la creencia de que el feto posee alma desde el momento de la concepción.

Es así como según afirmaciones del fallecido papa Juan Pablo II: “Bastaría la sola probabilidad de encontrarse ante una persona, para justificar la más rotunda prohibición de cualquier intervención destinada a eliminar un embrión humano”.

La iglesia no se ha comprometido expresamente en una afirmación de índole filosófica de carácter definitivo sobre el embrión humano, pero declara que: “el ser humano ha de ser respetado y tratado como una persona desde su concepción”.

La teología reconoce el concepto de persona, entendida como: Individuo sustancial dotado de una naturaleza racional aun cuando cada una de sus grandes capacidades requiera tiempo para ponerse en marcha y disponerse a actuar.

Derecho Panameño

Constitución Política de la República de Panamá

a- En el artículo 56, del Capítulo segundo de LA FAMILIA del Título III, expresa: “El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. La Ley determinará lo relativo al estado civil. El Estado protegerá la salud física, mental y moral de los menores y garantizará el derecho de éstos a la alimentación, la salud la educación y la seguridad y previsión sociales. Igualmente tendrán derecho a esta protección los ancianos y enfermos desvalidos.

b- En el artículo 72, del Capítulo tercero EL TRABAJO del Título III, expresa: “Se protege la maternidad de la trabajadora. La que esté en estado de gravidez no podrá ser separada de su empleo público o particular por esta causa. Durante un mínimo de seis semanas precedentes al parto y las ocho que le siguen, gozará de descanso forzoso retribuido del mismo modo que su trabajo y conservará el empleo y todos los derechos correspondientes a su contrato. Al reincorporarse la madre trabajadora a su empleo no podrá ser despedida por el término de un año, salvo en casos especiales previstos en la ley, la cual reglamentará además las condiciones especiales de trabajo de la mujer en estado de preñez.

c- En el numeral 3 del artículo 110, del Capítulo sexto SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y ASISTENCIA SOCIAL del Título III, expresa: “Proteger la salud de la madre, del niño y del adolescente, garantizando una atención integral durante el proceso de gestación, lactancia, crecimiento y desarrollo en la niñez y adolescencia.

Código Civil

Aunque el mismo código contemple que la existencia de la persona natural inicia con el nacimiento, también protege la vida de aquel que está en el vientre de la mujer del que está por nacer dando al juez la facultad de tomar las providencias de acuerdo a su juicio, necesarias para garantizar la existencia del nasciturus, de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 del código civil.

a- Artículo 41: la existencia de la persona natural principia con el nacimiento; pero el concebido, si llega a nacer, en las condiciones que expresa el artículo siguiente, se tiene por nacido para todos los efectos que le favorezcan. Salvo prueba en contrario y a los efectos del presente artículo, al nacido se le presume concebido trescientos días antes de su nacimiento.

b- Artículo 42: para los efectos civiles sólo se reputará nacido, el feto que viviere un momento siquiera desprendido del seno materno.

c- Artículo 43: la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquier persona o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra, por consiguiente, toda pena impuesta a la madre por la cual pudiere peligrar la vida o la salud de la criatura, que lleva en su seno, se diferirá hasta después del nacimiento.

d-  Artículo 44: los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe, entrando entonces el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido en el tiempo en que se defirieron.

e- Artículo 948: las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos, podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían si se hubiera verificado ya su nacimiento.

Código Penal

a- Artículo 141: la mujer que cause su aborto o consienta que alguien se lo practique será sancionada con prisión de uno a tres años.

b- Artículo 142: Quien provoque el aborto de una mujer con el consentimiento de ella será sancionado con prisión de tres a seis años.

c- Artículo 143: Quien provoque el aborto de una mujer sin su consentimiento o contra su voluntad será sancionado con prisión de cuatro a ocho años. Si por consecuencia del aborto o de los medios usados para provocarlo, sobreviene la muerte de la mujer, la sanción será de prisión de cinco a diez años. Las sanciones que aquí se establecen se aumentarán en una sexta parte si el culpable de la provocación del aborto es el compañero o conviviente.

d- Artículo 144: No se aplicarán las penas señaladas en los artículos anteriores:

1. Si el aborto es realizado, con el consentimiento de la mujer, para provocar la destrucción del producto de la concepción ocurrida como consecuencia de la violación carnal, debidamente acreditada en instrucción sumarial.
2. Si el aborto es realizado con el consentimiento de la mujer, por graves causas de salud que pongan en peligro la vida de la madre o del producto de la concepción. En el caso del numeral 1, es necesario que el delito sea de conocimiento de la autoridad competente y que el aborto se practique dentro de los dos primeros meses de embarazo; y en el caso del numeral 2, corresponderá a una comisión multidisciplinaria designada por el Ministro de Salud determinar las causas graves de salud y autorizar el aborto. En ambos casos, el aborto debe ser practicado por un médico en un centro de salud del Estado. El médico o profesional de la salud que sea asignado por la comisión multidisciplinaria designada por el Ministerio de Salud o por sus superiores para la realización del aborto tiene el derecho de alegar objeción de conciencia por razones morales religiosas o de cualquier índole, para abstenerse de la realización del aborto.

Ley General de Pensión Alimenticia (Ley 42 de 2012)

 El Proceso de Pensión Alimenticia se encuentra en el Capítulo I del Título II.

Pensión Alimenticia Prenatal, Capítulo VI, Título I

Artículo 28: Toda mujer embarazada podrá solicitar pensión prenatal mediante declaración jurada rendida ante el juez competente. La pensión alimenticia prenatal es la prestación económica a favor de la criatura concebida, conferida a la embarazada para garantizar el óptimo desarrollo físico durante la gestación, nacimiento y lactancia de la criatura. La embarazada menor de edad podrá solicitar la pensión prenatal directamente o por su representante legal. Cuando la declaración jurada que sirve de fundamento para la fijación de la pensión prenatal resulta falsa con relación al supuesto padre, en virtud de la prueba de ADN, el juez deberá compulsar copia de la actuación al Ministerio Público. En este supuesto, el afectado podrá promover la acción restaurativa dentro del proceso penal.

Artículo 29: Elementos al fijar Pensión Prenatal. Comprende la pensión alimenticia prenatal todo lo que es indispensable para satisfacer las necesidades de:

1. Control médico, medicamentos y gastos de parto para la embarazada.
2. Vestido para la embarazada menor de edad y gasto de mobiliario y ropa para el recién nacido.
3. Los demás requerimientos que son solicitados hasta un término de tres meses, contado a partir del nacimiento del concebido.

Artículo 30: Proporcionalidad de la Pensión Prenatal. La pensión alimenticia prenatal se fijará de manera proporcional, teniendo en cuenta la capacidad económica del obligado a darla y las necesidades de la embarazada y del concebido, conforme a las pruebas reunidas en el proceso que justifiquen su imposición.

Registro Civil

En el registro civil se llevan cuatro clases de libros, entre los cuales está el de nacimiento. De acuerdo al artículo 23 de la ley 100 de 1974 serían inscritos los nacimientos vivos aun cuando hubieran fallecido un momento después del nacimiento, siempre que la muerte se produzca encontrándose la criatura fuera del claustro materno y totalmente separado de este. También es llevado el libro de defunciones y para poder inscribir la defunción de la criatura primero debe existir la inscripción de nacimiento.

Derecho comparado

Derechos del nasciturus en Costa Rica:

En el Código Civil de Costa Rica encontramos el libro primero “DE LAS PERSONAS”, el título Existencia y Capacidad Jurídica de las Personas, el Capítulo 1 titulado de la “Existencia de las Personas”.

El mismo indica en su articulado que la existencia de la persona física principia al nacer viva y se reputa nacida para todo lo que la favorezca desde 300 días antes de su nacimiento. Al comparar esta norma con la legislación panameña, difieren en el segundo aspecto ya que para la legislación tica ya es considerado nacido 300 días antes del nacimiento.

En la legislación tica, para los casos de donaciones, se contempla que las que se hagan para después de la muerte, se consideran como disposición de última voluntad y se rige todo por lo que se dispone para testamentos, pero para poder recibirlas o aceptarlas es preciso estar, por lo menos, concebido al tiempo de redactarse la escritura de donación; en cambio en la legislación panameña hay que esperar que el concebido nazca con vida y logre total independencia de la madre para que sus representantes legales la puedan aceptar.

Derechos del nasciturus en la legislación argentina

En esta legislación son declarados incapaces absolutos las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Por tanto los nasciturus pueden adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de sus padres. Y al darse la incapacidad de éstos, serán los curadores que se les nombre o pueden ser representados por el Ministerio de Menores.

En su Código Civil se encuentra una sección titulada DE LAS PERSONAS POR NACER, indicando que las mismas son aquellas que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia.

En nuestra legislación no encontramos alguna sección que sea exclusiva del nasciturus como se puede encontrar en la legislación civil argentina. Ambas legislaciones consideran al nasciturus como incapaces aunque la argentina lo considere como absoluto mientras que la panameña solo lo considera incapaz para suceder.

En la argentina, los incapaces pueden contraer derechos y obligaciones  a través de sus representantes; en cambio en Panamá la representación legal se da cuando la criatura que se encuentra en el vientre materno haya nacido y vivido instantes separado del claustro materno, pudiendo actuar entonces como sus representantes a la hora de recibir donaciones, herencias o legados, existiendo procedimientos legales para asegurar estos derechos cuando los mismos sean diferidos antes que la criatura nazca con vida para poder recibirlos, ya que como se especificó en el párrafo anterior, en Panamá son considerados incapaces para suceder, y las donaciones podrán ser aceptadas por las personas que les correspondería su representación si se hubiese verificado ya su nacimiento.

El reconocimiento de la mujer en estado de embarazo puede darse por la simple declaración de ella, del marido o de otras partes interesadas pudiendo ser éstas, los parientes en general del no nacido, y todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si el hijo no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuera concebido en tiempo propio; los acreedores de la herencia y el Ministerio de Menores.

Las partes interesadas aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo sin embargo, el derecho que les compete para pedir las medidas policiales que sean necesarias. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.

Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones del código.

El nasciturus es considerado persona desde la concepción y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido.

Mientras que en la legislación panameña el nasciturus no es considerado persona ya que claramente indica que se es persona con el nacimiento con vida del mismo y total independencia de la madre aunque sea por un instante.

En el caso de la capacidad para recibir por testamento la ley indica que pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por las leyes incapaces o indignas.

Mientras que en la legislación panameña se indica claramente que para poder recibir por testamento se debe ser persona, y la misma se adquiere por el nacimiento cumpliendo con los demás requisitos indicados por ley. Aunque se de esta situación no se deja sin amparo al que está por nacer ya que se puede traer a colación los derechos del hijo póstumo y de las limitaciones de testar.

Derechos del nasciturus en Colombia

El Código Civil indica que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. Indica al mismo tiempo ciertas situaciones donde la criatura se reputará no haber existido jamás. Este es el caso en que la criatura muriese en el vientre materno, o que parezca antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera del claustro materno. Aunque esta legislación contempla que son personas naturales todos aquellos individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición y que la existencia legal de la persona es a partir del nacimiento, la ley protege la vida del que está por nacer. Tomando por tanto el juez las providencias pertinentes para protegerlo siempre que se crea que el mismo está en peligro, esta protección puede ser solicitada a petición de cualquier persona o de manera oficiosa.

Para este país, los derechos que tuviesen las criaturas que aún se encuentren en el vientre de la madre quedarán diferidos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron.

En este caso, al no darse el principio de la existencia, estos derechos pasarán a otras personas ya que la criatura nunca existió.

Otro caso en que es protegido el nasciturus en esta legislación es con respecto al hijo póstumo. Indicando que muerto el marido, la mujer que creyera estar embarazada podrá hacer la respectiva denuncia a quienes, no existiendo el póstumo, serían llamados a suceder al difunto.

La madre tendrá derecho para que de los bienes que han de corresponder al póstumo, si nace vivo y en el tiempo debido, se le asigne lo necesario para su subsistencia y para el parto; y aunque el hijo no nazca vivo, o resulte no haber habido preñez, no será obligada a restituir lo que se le hubiere asignado; a menos de probarse que ha procedido de mala fe, pretendiéndose embarazada, o que el hijo es ilegítimo. Pero para ello, la mujer que se creyese embarazada debe hacer la denuncia dentro de los treinta días subsiguientes al conocimiento de la muerte del marido, justificándose solo el retardo de la denuncia cuando el juez del conocimiento de la causa así lo declare. Con referencia al hijo póstumo, nuestra legislación no concuerda solo en cuanto a la restitución de la ayuda que se le da a la mujer embarazada cuando el hijo sea ilegítimo. Este tipo de denuncia es aplicable también en los casos en que la mujer que creyese estar embarazada esté tramitando el juicio de divorcio o ya se encuentre divorciada o en aquellos casos de nulidad de matrimonio, cuando ya ha sido declarada o cuando se encuentre en juicio. Estos temas en la legislación panameña los encontramos en el código de la familia bajo la filiación con respecto a la presunción de la paternidad para luego exigir que el padre cumpla con el deber de proteger a la criatura dentro del vientre de la madre con la respectiva pensión prenatal.

Jurisprudencia

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Doctrina

Doctrina Nacional

Alexander Valencia Moreno nos habla de la Protección de los derechos del no nacido

El concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable. Según Mazeaud: “Tiene también aptitud para recibir derechos desde su concepción, por aplicación del adagio << infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur>>. Si no se rigiera ese adagio, la sucesión no sería transmitida al hijo porque para recibir una sucesión hay que vivir en el momento de la muerte. La regla <<infas conceptus>> tiene cabida en el Derecho positivo panameño, al decir el artículo 44 del Código Civil:

“Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe, entrando entonces el recién nacido en el goce de dichos derechos como si hubiese existido en el tiempo en que se definieron”.

La regla antes transcrita es la que permite a una criatura, con la condición de nacer luego viva y viable, recibir cualquier sucesión, en especial la de su padre.

Significa que nacida la persona entra a ser titular de los derechos o beneficios. Se le considera nacido para todos los efectos que le sean favorables. Según el Código Civil se requiere que nazca y viva, desprendido un momento del seno materno. Es el caso de una persona que fallece y no deja testamento, No tiene descendiente al tiempo de su muerte, pero deja uno concebido. ¿Quién hereda? En esta situación se le considerara como nacido al concebido y en virtud del artículo heredará.

Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur: El niño por nacer se considera nacido cuando le sea favorable.

Doctrina Internacional

Savigny, de la escuela Histórica, considera que el concebido no tenia capacidad jurídica alguna en Roma. Considera la figura del nasciturus como una construcción con supuestos estrictamente patrimoniales.

Para Rabinovich, el origen sucesorio de la protección funda su explicación en el campo extrapatrimonial ya que, al buscar la transmisión de la titularidad de bienes, es fundamental que el sujeto sea existente.

Windscheid profundizo el concepto abierto de Savigny, en su obra Lherbuch des Pandektenrechts, abordando la cuestión del inicio de la subjetividad jurídica del hombre y llegando al concepto que el concebido no es sujeto de derecho hasta que no se produzca su alumbramiento. Sin embargo, debe entenderse que la entrega de derechos al meramente concebido no es nula sino que esta sometida a una condición resolutoria del nacimiento. Entre la concepción y el nacimiento tenemos unos derechos carentes de sujeto que, acontecido el nacimiento, se entienden adquiridos por el nacido desde el momento de la concepción.

Como podemos observar, la concepción de Windscheid gira en torno a la personalidad jurídica, estableciendo que se adquiere cuando se verifica su nacimiento.

Para Maresa y Navarro, en su obra “Comentarios Respecto al Codigo Civil español” , establecen que a pesar de la terminante declaración del articulo 29 del Codigo Civil español, acerca de la existencia de personalidad una vez producido el nacimiento, el derecho no puede desatender la protección al embrión porque ya hay en el mismo un inicio de personalidad, aunque explica que dicha condición se hace dependiente al nacimiento.. Es decir, la protección la configura  en función de la futura personalida del ser.

Clemente de Diego habla de una capacidad jurídica del meramente concebido relativa y condicional. El concepto jurídico más utilizado para explicar esta capacidad es la ficción, sin embargo, de Diego advierte que la doctrina moderna critica esta posición por suponer una especie de anticipación de personalidad, que daría lugar a la adquision de derechos en firme por el concebido aun en caso de no nacer.

A juicio del profesor De Castro, “la protección jurídica del concebido corresponde directa y especialmente al derecho penal, el derecho vicil se ocupa del nacido, aunque en beneficio de este tenga en cuenta el periodo de la concepción”. Esta frase es verdaderamente reveladora de la reflexión de Castro. Concibe al nasciturus como un concepto propio del area penal, siendo allí donde deben construirse normas que garanticen su existencia y desarrollo. El derecho civil poco puede decir porque su centro de atención es la persona., El interés y protección que desde el derecho civil brinda al concebido es necesariamente vinculado a su futura personalidad.  Afirma que el protagonismo respecto al tema de los concebidos lo tiene el derecho penal, siendo el civil una esfera subsidiaria y de aplicación marginal.

Anexos

El Nacimiento de las personas

La existencia biológica del ser humano comienza con la concepción; pero la personalidad sólo se otorga a los seres humanos que nazcan vivos (art. 90 Cód. Civil colombiano). La mayor parte de los ordenamientos jurídicos actuales han tomado esta regla general, que viene del derecho romano (Francia, Alemania, Suiza, Brasil, etc.). Excepcionalmente algún ordenamiento establece que la personalidad comienza con la concepción (Argentina).

Para el Código Civil colombiano, el nacimiento se verifica cuando el ser humano se ha separado completamente de su madre, al igual que el código brasileño y peruano.

No interesa distinguir cómo se realiza la separación del ser humano del vientre o claustro materno, pues tanto si es expulsado mediante parto espontáneo (enixus), como si lo es mediante operación cesárea (exectus), o es expulsado prematuramente (abactus), con intervención quirúrgica o sin ella, se considera nacido para efectos de la personalidad.

Se discute en la doctrina si la simple expulsión del ser humano es suficiente para considerarlo nacido, o si se requiere el rompimiento del cordón umbilical que une el feto al vientre materno. Para algunos autores, no se requiere que el cordón umbilical haya sido roto, pues consideran como esencial “los síntomas reveladores de la vida independiente de la madre” para otros, el nacimiento solo se verifica cuando el cordón umbilical ha sido roto, pues la ley exige “separación completa del vientre materno.

El ser humano debe haber vivido, una vez realizada la separación completa del vientre materno, un momento siquiera. No se requiere que pueda continuar viviendo; se consagró la tesis de la vitalidad y no de la viabilidad.

Entonces se requiere que el ser humano haya nacido vivo, ya que los nacidos muertos no alcanzan a gozar de personalidad jurídica. Nacen muertos los que mueren en el vientre materno, los que perecen antes de estar completamente separados de la madre y los que no sobreviven a la separación “un momento siquiera”.

Concepción de los seres humanos

Ya los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o porción de las vísceras de la madre (mulieris visceruni portio), con lo cual se negaba que el feto fuera simplemente una cosa. Concepción que en todo caso permitía dar protección jurídica al concebido. En efecto, el nasciturus gozaba de la protección jurídica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y así podían sancionarse los hechos ilícitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestación normal del concebido.

El Código Civil (colombiano) en su artículo 91 establece: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”; y en el artículo 93 dice: “la criatura que está en el vientre materno”, con el fin de otorgarle ciertos derechos.

Protección jurídica al concebido

Se manifiesta en dos sentidos: como protección para evitar todo daño que pueda sufrir y como sanción de los daños efectivamente causados. Como ejemplo del primero, el artículo 43 de la Constitución ordena que durante el embarazo y después del parto, reciba especial asistencia y protección del Estado. En el segundo término, la legislación de trabajo otorga importantes beneficios a la mujer embarazada, para que pueda atender convenientemente al sostenimiento del niño concebido. En cuanto a los jueces y funcionarios de policía, el artículo 91 dice que tomarán “las providencias que les parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crean que de algún modo peligra”. En tercer término, el código penal castiga con penas severas y a veces injustas a la mujer que en cualquier forma cause su aborto o permita que otra persona se lo cause (art. 122).

La Anticipación de la personalidad

Los hijos póstumos, es decir, aquellos cuyo padre muere estando simplemente concebidos, tienen derecho a recibir la porción hereditaria que les correspondería si hubiesen nacido antes de la muerte del padre. El póstumo hereda directamente a su padre o lo representa. La primera hipótesis se da en este caso: muere el padre y deja un hijo nacido y uno concebido. Así, los bienes del padre se dividen en dos porciones: una que recoge el nacido y otra que le corresponderá al concebido, siempre que nazca con vida; si no, todo le corresponde al otro hijo. La segunda hipótesis, de la representación, se da en la sucesión de los hermanos, como cuando un hermano es el único heredero u muere andes del causante o de cujus, pero deja un hijo nacido y otro concebido; en este caso la ley permite que los hijos representen a sus padres (art. 1043 cód. civil colombiano). Ahora bien, el concebido puede representar a su padre en caso de nacer con vida; si nace muerto, solo el hijo no póstumo ejercerá todos los derechos por representación.

Orígenes históricos de la presunción de la duración de la gestación del ser humano

Los babilonios y los egipcios, refiriéndose a los casos normales, tuvieron por cierto que la distancia entre la concepción y el nacimiento era ya de nueve meses, ya de diez meses. Estas creencias son recogidas en la Biblia. En el Libro de la Sabiduría (cap. 7, vers. 1 y 2) “Mi carne se modeló en el seno de una madre durante diez meses… mediante la semilla viril y el placer que acompaña al sueño”. En el Libro Segundo de los Macabeos (7-27) se encuentra esta frase: “Hijo, ten compasión de mí que te llevé en el seno por nueve meses”.

Los antiguos griegos distinguieron la gestación pequeña o corta de siete meses y una larga de diez meses, o sea, 300 días, sin pasar de 330. Hipócrates decía que un nacimiento no podía realizarse después de diez meses a partir de la concepción ni antes de 181 días. Si el nacido sobrepasaba el día 300 después de la muerte del padre, no debía ser contado por hijo.

Los romanos también distinguieron gestaciones cortas y largas, sin embargo Aulo Gelio admitió la posibilidad de que el ser humano naciera dentro del mes undécimo. Justiniano parece conceder la legitimidad al hijo nacido en el undécimo mes de la muerte del marido.

Los antiguos parlamentos franceses durante la Edad Media se mostraron bastante liberales, y en cada caso concreto concedían o negaban la paternidad legítima teniendo en cuenta determinadas circunstancias. Se cita el caso del Parlamento de París, que el 6 de septiembre de 1655 declaró legítimo al hijo nacido once meses después de la muerte del marido, basándose en la honestidad de la mujer; también se recuerda el Parlamento de Ruán que el 8 de julio de 1695 decidió que un niño nacido 15 meses (450 días), después de la muerte del marido, había nacido por obra de éste. Pothier y Domat se refirieron a este problema siguiendo las huellas del derecho romano; se estimó que era bastardo el nacido después del décimo mes de la muerte del marido.

Valoraciones de la ginecología y de otras ciencias médicas

En el curso de este siglo, de manera especial en las cuatro últimas décadas, las ciencias médicas se han preocupado por esta cuestión, para lo cual disponen de métodos más seguros y perfeccionados que aquellos con que contaron los antiguos. Las conclusiones son claras: ha habido gestaciones del ser humano que han superado ampliamente el término de 300 días, y gestaciones que no han alcanzado el mínimo de 180.

“Lo real y verdaderamente humano se encuentra en el alma”

Platon.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Trabajo Realizado en colaboración, por:

Rebeca Muñoz

Martin Rodriguez

Diego Ospina

 

 

 

 

Bibliografia

Aliste Santos, Tutela Judicial Efectiva Del Nasciturus en El Proceso Civil. Atelier Libros, España 2011.

Lecciones de derecho Civil, personalidad, personas y actos o negocios jurídicos, Alexander Valencia Moreno.

Derechos humanos del nasciturus según el pacto de San Jose por Jorge dimitrios gianaareas Tsimogeanis panamá 2007

Los derechos del Nasciturus en la legislacion panameña, Janitzel Rosario, Panama 2005.

VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro, Derecho Civil Tomo I Parte General y Personas, edit. Temis, Bogotá, 2010.

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