Evaluación de impacto ambiental de los proyectos de establecimientos turíticos alojativos de pequeña y mediana dimensión en suelo rústico

¿Deben someterse los establecimientos turísticos alojativos de pequeña y mediana dimensión a los que el artículo 19 de la Ley 14/2019, de 25 de abril, de ordenación territorial de la actividad turística en las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma otorga la condición de uso ordinario, al procedimiento de evaluación de impacto ambiental simplificada por aplicación de la letra l), Grupo 9, Anexo II de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, en relación con el artículo 7.2.a) del mismo cuerpo legal?

  Ciertamente el apartado primero de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, referida a la evaluación ambiental de proyectos, establece que la evaluación de impacto ambiental de proyectos se realizará de conformidad con la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental. Esta previsión supone la remisión a la ley básica estatal en cuanto al procedimiento, exclusivamente.

Igualmente no podemos obviar que el apartado segundo establece los proyectos que serán objeto de la evaluación de impacto ambiental ordinaria y el apartado tercero los que serán objeto de evaluación de impacto ambiental simplificada. Ninguna mención se hace en ambos apartados a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, ni a sus anexos.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, la implantación de estos establecimientos turísticos en suelo rústico quedó sometida al procedimiento de evaluación de impacto ambiental simplificada por aplicación del apartado l), Grupo 9, letra B del Anexo de la Ley 4/2017, de 13 de julio (“Instalaciones turísticas alojativas y no alojativas situadas en suelo rústico cuando no tengan la condición de uso ordinario”).

Con fecha 13 de mayo de 2019 se publica en el Boletín Oficial de Canarias (BOC núm. 90) la Ley 14/2019, de 25 de abril, de ordenación territorial de la actividad turística en las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma, que deroga expresamente la Ley 6/2002, de 12 de junio, y que, otorga la condición de uso ordinario en el Art. 19.1 a los siguientes establecimientos turísticos:

1. Los usos, las actividades y las construcciones turísticas calificados como ordinarios en la Ley del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias.
2. Los establecimientos de pequeña dimensión comprendidos en los artículos 15 y 16 de la presente ley.
3. Los establecimientos de mediana dimensión comprendidos en los artículos 15 y 16 de la presente ley, siempre que se implanten sobre edificaciones preexistentes o que no impliquen actuaciones edificatorias que excedan de las previstas en el artículo 15.3 de la presente ley.

Las demás actuaciones y establecimientos turísticos tendrán la consideración de uso no ordinario (Art. 19.2 Ley 14/2019).

Para resolver el núcleo del asunto, debe ponerse en relación lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley 14/2019, de 25 de abril, de ordenación territorial de la actividad turística en las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma, con el apartado l), Grupo 9, letra B del Anexo de la Ley 4/2017, de 13 de julio, para determinar los supuestos que se sujetan a la evaluación de impacto, no sometiéndose a evaluación de impacto los establecimientos alojativos descritos en el Art. 19.1 de la Ley 14/2019 cuando se ubiquen en suelo rústico, por el hecho de tener naturaleza de usos ordinarios ex lege, dado que sólo en los casos que tengan la condición de uso no ordinario, se someten a evaluación de impacto.

No obstante, siempre que puedan afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a los espacios de la Red Natura 2000, sí se someterían a la evaluación de impacto ambiental simplificada. (Apartado 3 b) de la Disposición Adicional Primera de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias).

No puede obviarse que la letra l) del Grupo 9 del Anexo II de la Ley 21/2013 “Urbanizaciones de vacaciones e instalaciones hoteleras fuera de suelo urbanizado y construcciones asociadas” y la definición que de instalación hotelera se hace en la Parte C) del Anexo VI de la ley básica.

Debe traerse a colación que el apartado m) Grupo 9, letra B del Anexo de la Ley 4/2017, de 13 de julio, contempla  “Urbanizaciones de vacaciones y complejos hoteleros fuera de áreas urbanas y construcciones asociadas”, a semejanza de la ley estatal que se refiere a “Urbanizaciones de vacaciones e instalaciones hoteleras fuera de suelo urbanizado y construcciones asociadas” (letra l del Grupo 9 del Anexo II).

La relación entre ley básica estatal y ley autonómica de desarrollo en materia de evaluación de impacto ha sido tratada por los tribunales.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó Sentencia nº 94/2004, de 12 de marzo, que tenía por objeto el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28-12-1999, por el que se revoca el anterior acuerdo de declaración de impacto ambiental, revisado de oficio conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En la misma se establece en relación al Art. 38 de la ley impacto ambiental autonómica que “Este artículo claramente atribuye a la DIE el carácter de acto definitivo dentro del procedimiento de evaluación ambiental y su impugnabilidad autónoma, en cuanto acto definitivo, susceptible de recurso. Mientras el artículo 38 de la Ley territorial estuvo en vigor en la Comunidad Autónoma ha de ser aplicado, y por tanto, permitir la impugnabilidad autónoma de las referidas Declaraciones de Impacto. Puesto que, la Ley no puede dejar de ser aplicada, salvo que se planteara la insconstitucionalidad de la misma. Esta Sala, y la Comunidad Autónoma durante el período de vigencia, del artículo entendieron que las declaraciones de impacto eran definitivas”

La misma Sentencia recoge la doctrina al respecto: “Es cierto que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la que se declara con arreglo a la legislación estatal básica, la naturaleza de actos de trámite de los estudios de impacto ambiental. La sentencia de 11 de diciembre de dos mil dos, que cita y sintetiza la doctrina del Alto Tribunal sobre la cuestión señala: «Segundo.–Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones – sentencias de 17 de noviembre de 1998 , 13 de noviembre de 2002 y 25 de noviembre de 2002 –, sobre esta cuestión, siendo uniforme el criterio de considerar que, en efecto, la Declaración de Impacto Ambiental (DIA) al tratarse de un acto inserto en el procedimiento principal de aprobación del proyecto de obra a que se refiere, es un acto de trámite, de tal forma que los vicios, tanto formales como materiales en que haya podido incurrir, han de ser invocados en la impugnación que se realice contra el acto final de ese procedimiento, que no es otro que la aprobación del proyecto de obras».

 Al establecer la ley autonómica que la declaración de impacto era susceptible de impugnación, aún siendo contradictorio con la jurisprudencia creada a raíz de las disposiciones de la legislación básica, mientras la Ley 11/1990 así lo estableció, así se aplicó en Canarias.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Primera), con fecha 26 de junio de 2012, ratificada por la  Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, del Tribunal Supremo mediante Sentencia de 15 de octubre de 2014, que determina la aplicación de la ley autonómica que desarrolla le ley básica, encontrando además el voto particular que defiende la aplicación de la ley básica, lo cual es desechado también por el Tribunal Supremo, que comparte la tesis de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia.

En el siguiente FD 3º sitúa la Sala la normativa aplicable, a los efectos de la sustanciación del litigio, en el ámbito autonómico (concretamente, anexo I, apartado 1.k del Decreto 162/1990, de 15 de octubre, por el que se aprueba el reglamento dictado en desarrollo de la Ley territorial 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental):”Para el esclarecimiento de las cuestiones suscitadas ha de partirse de lo dispuesto en el Anexo I, apartado 1.k del Decreto 162/1990, de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat Valenciana, de aprobación del Reglamento para la ejecución de la Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, apartado en el que se fundan las resoluciones administrativas.

El indicado Anexo I contiene especificaciones relativas a las obras, instalaciones o actividades comprendidas en el Anexo de la Ley de la Generalitat Valenciana 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, en el cual se enumeran los proyectos sujetos a evaluación de impacto ambiental.

 Resulta conveniente acudir, para comprender adecuadamente el alcance del referido Anexo I de la Ley de la Generalitat Valenciana 2/1989, al Preámbulo de esta ley, que recuerda que el Estatuto de Autonomía reconoce a la Generalitat Valenciana competencia para acometer el desarrollo legislativo, en el marco de las competencias básicas fijadas por el Estado, en materia de protección del medio ambiente, así como para establecer normas adicionales de protección, lo que permite en el ámbito de la Comunidad Valenciana aprobar una Ley que respetando la legislación estatal responda a las peculiares características de nuestro entorno. Seguidamente continúa razonando dicho Preámbulo que, de conformidad con lo anterior, se estima conveniente confeccionar un anexo en el que, partiendo de las pautas marcadas por la legislación estatal, se introduzca la necesidad de aplicar el Estudio del Impacto Ambiental a una serie de proyectos que no estando recogidos en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, son sin embargo posibles en el ámbito de la Comunidad.

El voto particular que considera de aplicación la normativa estatal, manifiesta:

“A este espacio protegido le es aplicable el articulo 1.2 de la Ley 6/2001 de Evaluación de Impacto Ambiental vigente en la fecha de transformación de los terrenos en campo de golf por ser una obra e instalación comprendida en el Anexo II grupo k 5) que se refiere a la afección de las áreas de especial protección en aplicación de la Directiva 92/43 /CEE como es el caso”.

Concluye la Salta del Tribunal Supremo en estos términos: “El voto particular suscrito frente a la opinión mayoritaria de los miembros de la Sala -lo mismo que ahora el recurso de casación- se inclina por la pertinencia de aplicar estas previsiones. Más que obviarlas, sin embargo, la sentencia impugnada excluye que puedan resultar de aplicación; y de ahí que sitúe su punto de referencia en las previsiones autonómicas, establecidas a partir de la habilitación estatutaria conferida a la Generalitat para establecer normas adicionales de protección del medio ambiente, en el ejercicio de las competencias de desarrollo legislativo de la normativa estatal y de ejecución que le están atribuidas: y la Generalitat habría ejercitado así esta competencia por medio de la Ley 2/1989 y el Decreto 162/1990”

También la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, del Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de diciembre 2010 determina que se aplicará la ley básica mientras no haya sido desarrollada por la ley autonómica.

   “ …sino la de si resulta posible la aplicación, por parte de la Administración autonómica de Madrid, conforme a sus normas competenciales internas, la aplicación de la legislación estatal —calificada de básica (esto es la Ley 6/2001, de 8 de mayo, modificadora del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, entró en vigor el día 10 de mayo de 2001)— hasta el momento de la entrada en vigor de la normativa autonómica de referencia.

   La respuesta ha de ser necesariamente positiva.

   En consecuencia, que resulta ajustado a derecho la aplicación por parte de la Administración autonómica —hasta tanto por el Parlamento Autonómico se proceda al desarrollo de la legislación básica estatal— de la citada legislación básica estatal, de las infracciones en la misma previstas y de las sanciones para ellas contempladas”.

En definitiva, no estamos ante una suma de supuestos legales – la legislación básica más la legislación autonómica- en cualquier caso, sino habrá que estar a lo dispuesto por la legislación de desarrollo.

En segundo lugar, el legislador autonómico no ha optado por la remisión a la ley estatal en cuanto a los proyectos que se someten a la evaluación de impacto, sin embargo sí en cuanto al procedimiento. Otras Comunidades Autónomas sí han optado por remitirse íntegramente a la ley básica.

Así, por ejemplo, la Ley 6/2017 de 8 de Mayo, de Protección del Medio Ambiente de la Comunidad Autónoma de La Rioja: “Art. 17 2. Serán objeto de evaluación de impacto ambiental, ordinaria o simplificada, los proyectos indicados en la normativa estatal básica en materia de evaluación ambiental”. O la Ley 1/1995 de 2 de de enero de protección ambiental de Galicia: “Artículo 7 Ámbito: Quedan sometidos a la evaluación de impacto ambiental los proyectos, obras y actividades que se incluyen en la normativa comunitaria, la legislación básica estatal y la de ámbito autonómico”.

En tercer lugar, para determinar el concepto de «legislación básica» se acude a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el cual entiende la legislación básica como un «mínimo común denominador» normativo.

«… la legislación básica no cumple en este caso una función de uniformidad relativa, sino más bien de ordenación mediante mínimos que ha de respetarse en todo caso, pero que pueden permitir que cada una de las Comunidades Autónomas, con competencias en la materia, establezcan niveles de protección más altos que no entrarían por sólo eso en contradicción con la normativa básica del Estado. El sentido del texto constitucional es que las bases estatales son de carácter mínimo y, por tanto, los niveles de protección que establecen pueden ser ampliados o mejorados por la normativa autonómica».

Resumiendo, por básico hemos de entender lo fundamental, lo esencial, lo mínimo, correspondiendo fijarlo al Estado, las Comunidades Autónomas lo podrán desarrollar y complementar para adaptarlo a su ámbito territorial concreto, pero dentro de las directrices y líneas generales fijadas previamente por el Estado.

Las competencias básicas en materia ambiental que tienen atribuidas las Comunidades Autónomas consisten en todos los casos, por un lado, en el desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica estatal y, por otro lado, en la facultad de dictar normas adicionales, que sirvan para establecer una protección ambiental más intensa.

En cuarto lugar, no corresponde a la Administración dejar de aplicar una ley, como sucede cuando se sustituye la aplicación de la ley territorial por la ley básica. La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha innovado su doctrina apartándose en parte de la desarrollada hasta ahora, refiriéndose sólo a un supuesto, que no es nuestro caso.

Según la Sentencia del TC 102/2016, los Tribunales (incluso la Administración) pueden inaplicar directamente la ley autonómica que entra en contradicción con una legislación estatal básica posterior a ella y que se limitaba a reproducir la legislación básica anterior. Ello, con base en el principio de prevalencia del Derecho estatal del art. 149.3 CE que, por vez primera, se interpreta en este sentido.

El FJ 2 pone de manifiesto que, al plantear la cuestión, el TSJ no hace sino aplicar la doctrina constitucional según la cual, en casos como el presente, en que se produce una modificación de la legislación básica estatal que determina que una norma autonómica que era plenamente conforme a ella deje de serlo, se produce una «inconstitucionalidad sobrevenida», que solo puede ser declarada por el Tribunal Constitucional, puesto que los órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar normas postconstitucionales con rango de Ley (SSTC 73/2000, 66/2011, 159/2012).Sin embargo, ya este FJ anuncia que, en el caso, debe apartarse de su doctrina tradicional puesto que «la legislación autonómica no ha hecho sino reproducir la legislación básica, y ésta se modifica después en un sentido incompatible con aquella legislación autonómica».

Sólo el TC es el que puede analizar un conflicto entre el Estado y las CC.AA. El conflicto se puede plantear bien por el Estado contra una ley autonómica de desarrollo o también puede ser planteado por una Comunidad Autónoma contra una ley básica por entender que el Estado se ha excedido en lo básico. Quien tiene, pues, la última palabra es el Tribunal Constitucional, que dirá quien se ha extralimitado y si ha habido extralimitación, extralimitación que no es baladí, sino todo lo contrario. Las leyes de las CC.AA. tienen el mismo valor que las del Estado, pero son de ámbito territorial reducido.

Tampoco tiene sustento acudir a la cláusula de supletoriedad del derecho estatal. Como hay norma autonómica y no hay vacío normativo se ha acudido a la ley estatal como supletoria, de manera incorrecta.

La cláusula de supletoriedad, según la doctrina recogida en la STC 118/1996, de 27 de junio, es una previsión constitucional que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que deben colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico. A tenor de la misma, una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación, haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico deberá colmarla acudiendo a las normas pertinentes dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye; en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que por su misma naturaleza no comporta atribución competencial alguna.

Por último, la determinación de lo que son usos ordinarios del suelo rústico es una competencia del legislador autonómico como ya ha refrendado el Tribunal Constitucional.

Sentencia TC de 20 de junio de 2019 en recurso de inconstitucionalidad nº 5049-2017 contra distintos preceptos de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y de los  espacios naturales protegidos de Canarias.

“Corresponde, en definitiva, al legislador urbanístico autonómico concretar los usos posibles en suelo rústico, así como determinar su consideración como ordinarios o no, respetando, en todo caso, los parámetros de vinculación o excepcionalidad fijados por el legislador básico estatal. Se ha de desestimar, por tanto, que el simple hecho de que un uso no figure como primario u ordinario del suelo rústico en el artículo 13.1 TRLSRU implique bien su exclusión, bien su necesaria consideración como excepcional”. Conforme a esta doctrina existe seguridad jurídica plena para que el legislador canario no considere uso ordinario determinados establecimientos turísticos alojativos en suelo rústico.

Se concluye que los usos ordinarios del suelo rústico relacionados en el Art. 19.1 de la Ley 14/2019, de 25 de abril, de ordenación territorial de la actividad turística en las islas de El Hierro, La Gomera y La Palma, es decir, los usos, las actividades y las construcciones turísticas calificados como ordinarios en la Ley del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias, los establecimientos de pequeña dimensión comprendidos en los artículos 15 y 16 de la ley 14/2019 y los establecimientos de mediana dimensión comprendidos en los artículos 15 y 16 de la ley 14/2019, siempre que se implanten sobre edificaciones preexistentes o que no impliquen actuaciones edificatorias que excedan de las previstas en el artículo 15.3 de la ley 14/2019, no se someten a la evaluación de impacto ambiental, salvo que puedan afectar de forma apreciable, directa o indirectamente, a los espacios de la Red Natura 2000.

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