Influencia del principio solidarista en el Derecho.

Siguiendo a Durkheim y Comte, y en la misma línea de los solidaristas de fines del siglo XIX, León Duguit sostuvo la tesis de que el Derecho Privado se reconvirtió precisamente durante el mencionado siglo, dejando de lado la idea de derecho subjetivo y transitando hacia el reconocimiento de la idea de función social. Algo similar sucedió, según el jurista francés, con el contrato que se transformó en “sentido socialista”, y con la propiedad privada que adquirió una “función social” (marcando el tránsito del modelo propiedad-derecho al de propiedad-función). En consecuencia, de una concepción limitada y negativa del principio de orden público, como la que se tenía dentro del paradigma liberal-individualista de los Códigos decimonónicos, empieza a evidenciarse una importante expansión plasmada por medio del influjo que le proporcionará el advenimiento de la corriente filosófica solidarista que sujeta el contrato al postulado del bien común. Dicho de otro modo: el principio de la libertad comienza, de a poco, a verse limitado por obra del principio de la función social, acaso su principio antagónico.

Como se ha dicho, en el epílogo del siglo XIX la teoría social proporcionó un nuevo esclarecimiento del funcionamiento social. Émile Durkheim, en esa obra clave llamada La división del trabajo social, y especialmente con su explicación del paso de la solidaridad mecánica hacia la solidaridad orgánica, reflejó la idea de que la modernidad muestra un todo social estrechamente interrelacionado. Anteriormente, Auguste Comte inició este camino que luego fue sistematizado por Durkheim. Y en el campo del Derecho, fue Duguit quien tradujo esas ideas: (…) De ahí que la propiedad, por así decirlo, se socialice. Esto no significa que llegue a ser colectiva en el sentido de las doctrinas colectivistas, pero significa dos cosas: primeramente, que la propiedad individual deja de ser un derecho del individuo, para convertirse en una función social; y en segundo lugar que los casos de afectación de la riqueza a las colectividades, que jurídicamente deben ser protegidas, son cada vez más numerosos. Luego esta concepción impactó sobre el Estado, a quien le asignó una función reguladora de los intereses de los diferentes colectivos.

En el sector del Derecho Privado, y más específicamente dentro del ordenamiento argentino, esta reformulación del principio de orden público tuvo lugar por medio de leyes especiales que modificaron el Código Civil de Vélez Sarsfield. Así lo certifican la incorporación por la ley 17.711 de un conjunto de institutos tales como el abuso de derecho, la buena fe, la equidad. Este principio es concordante con un nuevo modelo de Estado, al que comúnmente se denomina Estado de bienestar (Welfare state).

Se puede concluir que el quiebre del modelo de la teoría contractual clásica y del Derecho Privado en general se produjo por el arribo del ideal solidarista o altruista, que postula que se debe atender al interés de los otros y no sólo al propio, importando ello la necesidad de efectuar sacrificios y compartir recursos. Por lo tanto, a partir de este movimiento el orden público deja de ser tan sólo el límite negativo de la libertad, para pasar a alcanzar, aunque de forma difusa, un contenido positivo propio que refuerza su identidad.