¿Estamos ante el final de los DESPIDOS de los trabajadores en situación de IT?

La pregunta que da título a esta entrada es a propósito de dos resoluciones judiciales de reciente hornada de las que se desprende que, desde ahora, va a ser muy complicado evitar que el despido de un trabajador en situación de incapacidad temporal no se declare nulo caso de que sea impugnado ante los Tribunales.

Breve revisión de los antecedentes

Hasta la aprobación del Estatuto de los Trabajadores mediante el RDL 1/1995, de 24 de marzo, el despido de un trabajador que tuviera suspendido su contrato de trabajo con causa en una situación de incapacidad temporal (en adelante, IT), de ser impugnado, o se declaraba procedente, o se declaraba nulo. Así, se venía declarando procedente cuando se verificaba la concurrencia de una justa y objetiva causa de despido disciplinario, de entidad suficiente para justificar la medida disciplinaria del empresario; en caso contrario, el despido se calificaba de nulo.

Con la aprobación en el año de 1995 del del Estatuto de los Trabajadores y la Ley de Procedimiento Laboral, la declaración de nulidad de un despido se vincula a la lesión de derechos fundamentales del trabajador afectado, lo que supone que a partir de entonces la nulidad de los despidos no sea ya una consecuencia cuasi automática en situaciones de IT.

No obstante ello, lo cierto es que los Tribunales Superiores de Justicia siguen predicando la nulidad de los despidos de trabajadores en situación de IT cuando a resultas de la prueba que se practica en el acto del juicio no se convencen de que la causa objetiva o disciplinaria alegada o invocada por el empresario sea el verdadero motivo de la medida extintiva de la relación laboral, sino que más bien es la propia incapacidad del trabajador lo que fundamenta en verdad el despido.

El panorama cambia radicalmente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de enero de 2001 (Sala 4ª, Rec. 1566/2000) , de la que es ponente el Magistrado Aurelio Desdentado Bonete; veamos por qué.

En la citada resolución, el Tribunal Supremo casa una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que había declarado nulo el despido de un trabajador que en el tiempo de un año había trabajado menos de cuatro meses debido a su situación de baja médica, en el entendido de que dicho despido discriminaba a quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección prevista en las normas laborales y de seguridad social. Siendo este el escenario, el Tribunal Supremo debía avalar o rechazar un despido que en verdad se motivaba en la circunstancia de que el empleado afectado sencillamente no era rentable para la empresa, y lo que resuelve es lo siguiente (F.D. 2º):

La enfermedad, [...] que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serio en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí, simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que [...] ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores¹, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador. determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).20 del Estatuto de los Trabajadores², porque

Este razonamiento del Tribunal Supremo supone el aval de los despidos fundamentados en la IT del trabajador cuando no concurren los requisitos del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores¹ (que permitiría articular un despido objetivo), abriendo la puerta, en consecuencia, al despido indemnizado del trabajador en tanto que despido improcedente, que no nulo , ya. Como vemos, la razón de que el despido no deba declararse nulo, aun a pesar de que la causa de la medida extintiva sea justamente la situación de baja médica del trabajador, es que ello no lesiona ningún derecho fundamental del afectado .

Empresarios y empresas interpretan esta doctrina como una amplia habilitación de la que se sirven en supuestos muy diferentes hasta el presente, sobre la base de que a día de hoy el Tribunal Supremo no ha variado su postura. Las cartas de despido al uso han venido reduciéndose al reconocimiento explícito de la improcedencia del despido, alegando como causa el bajo rendimiento voluntario del empleado en apenas un par de líneas.

Muchos operadores entendieron ulteriormente que esta línea interpretativa del Tribunal Supremo había sido refrendada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 62/2008, Sala 1ª, de fecha 26 de mayo de 2008 (Rec. 3912/2005) , toda vez que vino a predicar que:

El objeto de nuestro enjuiciamiento debe centrarse, por tanto, en el análisis de la queja referida a la pretendida vulneración de la prohibición de discriminación del art. 14 CE. En concreto, se trata de determinar si el despido del trabajador debió ser declarado nulo por discriminatorio.

[...] los órganos judiciales han considerado acreditado que el motivo real del cese fueron las bajas médicas del empleado previas a la contratación y su ocultación a la empresa, que hacían que su prestación de trabajo no fuera rentable para la misma. Sentado ello, han concluido, con base en la doctrina unificada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2001, luego reiterada en otras posteriores como las SSTS de 12 de julio de 2004 (rec. 4646-2002), de 23 de mayo de 2005 (rec. 2639-2004) y de 18 de diciembre de 2007 (rec. 4194-2006), que el estado de salud del trabajador no fue utilizado en el caso de autos como un factor de diferenciación discriminatorio, sino con una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo determinante de que el mantenimiento de la relación resultase excesivamente oneroso para la empresa.

[...] Frente a ello, según se expuso, la parte recurrente mantiene que un despido con tal fundamento causal debe ser calificado como nulo por vulnerar el derecho fundamental a la no discriminación por circunstancias personales (art. 14 CE), entre las que debe hallarse la enfermedad o estado de salud del trabajador. [...] alega que la prevalencia del criterio de rentabilidad empresarial frente a su derecho a la salud no puede admitirse, menos aún cuando no se trata de prolongadas bajas (sólo diez días en su caso) y cuando el trabajador era apto para su profesión habitual, al haber sido rechazadas reiteradamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) sus solicitudes de declaración de incapacidad permanente. (F.D. 3º)

A la vista del planteamiento de la demanda de amparo debemos rechazar, en primer lugar, que pueda apreciarse en la decisión extintiva la existencia de una discriminación por razón de enfermedad temporal, pues, sin necesidad de otras consideraciones, ello no se corresponde con los hechos probados. En efecto, no aparece acreditado, ni siquiera de forma indiciaria, que la causa del despido del trabajador fuera la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba en el momento del despido [...]

[...] la causa alegada por la empresa para el despido, tal y como se refleja en la carta, es la transgresión de la buena fe contractual consistente en no haber comunicado su enfermedad previa en las vértebras cervicales que -entiende- le impedía trabajar en la construcción, y sus continuas bajas por dicha enfermedad en las distintas empresas del sector para las que había prestado servicios. En relación con ello, la Sentencia de instancia señala que de la prueba practicada se aprecia que el motivo real del cese fueron las bajas médicas del empleado previas a la contratación y su ocultación a la empresa, que hacían que su prestación de trabajo no fuera rentable para la misma. En consecuencia, aun cuando el despido se produjera encontrándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, no es dicho proceso de incapacidad temporal el causante del mismo, sino la enfermedad preexistente que dicho proceso puso de manifiesto y que la empresa afirma conocer únicamente a partir de ese momento, y no en el momento de la contratación. No puede hablarse, por tanto, de una discriminación por enfermedad temporal, al no existir indicio alguno de que fuera ésta la causa del despido, y ello al margen de que una enfermedad temporal, en cuanto situación que necesariamente afecta a la práctica totalidad de los seres humanos en muy diferentes momentos de su vida profesional, difícilmente puede configurarse en abstracto y con carácter general como un factor de discriminación prohibido por el art. 14 CE.

[...] Finalmente, no es irrelevante precisar que lo que se discute aquí no es propiamente la viabilidad de un despido por las razones aducidas por la empresa en su carta de despido ni el carácter lícito o ilícito de la actuación empresarial. Es esa una controversia que, en principio, no desborda el ámbito de la legalidad y que ha sido, por lo demás, resuelta por los órganos judiciales en el proceso a quo apreciando la antijuridicidad de la decisión empresarial y acordando la decisión que el ordenamiento jurídico contempla como reacción frente a los despidos injustificados o sin causa: la declaración de su improcedencia, con los efectos que la ley establece. No se trata, por tanto, de determinar, como sugiere el demandante, si la limitación funcional de un trabajador por problemas de salud que no le inhabilite de forma objetiva y definitiva para su trabajo puede erigirse o no en causa de despido, pues los órganos judiciales ya han afirmado que no y, por ello, han declarado el despido improcedente.

Lo que se discute es si ese despido, además de legalmente injustificado, debió estimarse vulnerador del derecho a la no discriminación reconocido en el art. 14 CE y, en consecuencia, debió declararse nulo. La cuestión que constituye el objeto de nuestro análisis se centra, por tanto, en determinar si un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador debe ser declarado nulo por discriminatorio. (F.D. 4º)

[...] en esta ocasión se cuestiona la posible discriminación por causa de un factor no listado en el precepto constitucional, cual es el estado de salud del trabajador; en concreto, la existencia de una enfermedad crónica que se discute si resulta o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador. Se hace por ello preciso determinar si dicha causa puede o no subsumirse en la cláusula genérica de ese precepto constitucional ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social"), teniendo en cuenta que, como se sabe, no existe en el art. 14 CE una intención tipificadora cerrada (SSTC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 3; 31/1984, de 7 de marzo, FJ 10; y 37/2004, de 11 de marzo, FJ 3). Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues , como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. (F.D. 5º)

Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, puede n, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. [...] así ocurrirá [...] cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece , al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato. No es éste, sin embargo, el supuesto aquí analizado, [...] la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a ejecutarla.

[...] Pero, en cualquier caso, la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia , y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual.

[...] No hay inversión de la carga de la prueba pues no hay aportación de un indicio discriminatorio, toda vez que la enfermedad desde la óptica con que ha sido analizada no constituye un factor de discriminación . Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria . (F.D. 6º)

[...] en último extremo, la situación de desventaja relativa de determinadas personas en el mercado de trabajo en razón de sus circunstancias físicas o de salud y su eventual riesgo de exclusión social constituyen problemas cuya atención corresponde a los poderes públicos, de conformidad con el art. 9.2 CE, a través, entre otros, del conjunto de medidas de política sanitaria, de formación y readaptación profesionales y, en su caso, de protección social a las que se refieren los arts. 43.2, 40.2 y 41 CE, instrumentos esenciales para hacer realidad el modelo de "Estado social y democrático de Derecho" que nuestra Constitución impone (art. 1.1 CE). No se aprecia, por todo ello, que las resoluciones recurridas hayan vulnerado el derecho a la no discriminación (art. 14 CE) del demandante de amparo, por lo que resultará procedente la denegación del recurso. (F.D.7º)

Una atenta lectura del razonamiento esgrimido por el Tribunal Constitucional, permitiría, en nuestra opinión, defender una conclusión como la contraria, pero en cualquier caso, la lectura mayoritaria que se hizo es que validaba la línea establecida por el Tribunal Supremo, que ha reiterado en numerosas posteriores.

La cuestión prejudicial del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona

Comoquiera que los reiterados razonamientos de diversos Juzgados y Tribunales en el sentido de que la extinción por parte del empresario del contrato de trabajo con causa en la situación de baja médica -fuera de los supuestos recogidos en el artículo 52.d) del E.T.- debiera decretarse nulo, bien por vulnerar la prohibición de discriminación del artículo 14 de la Constitución Española, bien por vulnerar el derecho a la integridad física del artículo 15 de la misma norma, fueran invariablemente desautorizados por el Tribunal Supremo (salvo en un caso en que quedó demostrado que el trabajador había sido amenazado por su empresa a fin de que se reincorporase a su puesto y el despido fue la represalia al no hacerlo: STS, Sala 4ª, de 31-01-2011, Rec. 1532/2010, que declara la nulidad por vulneración del derecho a la integridad física del artículo 15 de la Constitución), el Magistrado D. Joan Agustí Maragall se decide a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El supuesto de hecho al que se enfrenta el Juzgado de lo Social 33 de Barcelona es el de un trabajador contratado -por un restaurante de lujo- a jornada parcial por el tiempo de tres meses a quien, superado el período de prueba de 30 días, se le transforma el contrato a jornada completa y en seguida se le prorroga por otros nueve meses más. Poco después,el trabajador tiene la mala pata de sufrir un accidente al resbalar en la cocina del local y se disloca el codo izquierdo, razón por la cual inicia un proceso de incapacidad temporal. Consultado el trabajador por el Jefe de Cocina acerca de la fecha prevista para su reincorporación, siendo que la contestación es que no podía ser ello inmediato, la empresa remite una carta de despido del siguiente tenor:

Lamentamos poner en su conocimiento que hemos adoptado la determinación de dar por concluida la relación laboral que le une con la empresa, procediendo a su inmediato despido con efectos del día de la fecha. La razón que fundamenta esta decisión es debida a no alcanzar las expectativas establecidas por la empresa ni el rendimiento que la empresa considera adecuado o idóneo para el desempeño de sus tareas en su puesto de trabajo. Los hechos expuestos son sancionables con el despido a tenor de lo dispuesto en el art. 54 ET.

El caso es que el trabajador impugna la decisión empresarial y solicita se declare el despido nulo, sobre la base de que se había vulnerado su derecho fundamental a la integridad física consagrado en el artículo 15 de la Constitución.

Existiendo invocación de derechos fundamentales presuntamente lesionados, el Magistrado titular del Juzgado razona que debido a que la jurisprudencia española no permitiría decretar la nulidad del despido por discriminatorio siquiera en el entendido de que las razones aducidas por el empresario no fuesen las auténticamente consideradas por el mismo, decide formular cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con el siguiente argumento justificativo (F.D. 4º, apartado 9):

[...] este magistrado se planteó si a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitaria, no pudiera llegarse a solución contraria y considerar que tales despidos (por causa de accidente de trabajo) sí lesionan el principio de igualdad y la prohibición de discriminación, el derecho a la integridad física y a la salud, el derecho al acceso a las prestaciones de seguridad social (sanitarias y económicas) y el propio derecho al trabajo (que integra el derecho a no ser despedido sino es por un motivo "justo"), principios y derechos recogidos todos ellos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, tiene el mismo valor jurídico que los Tratados y, por tanto, forma parte del Derecho primario de la Unión (art. 6.1 TUE).

El concreto contenido de la cuestión prejudicial planteada fue el siguiente:

1.- ¿ Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social?

2.- ¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?

3.- La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social.¿Entraría en el ámbito de afectación y/o tutela del los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (uno, alguno o todos ellos)?

4.- Caso que se de respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas) y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entra en el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ¿Pueden ser aplicados por el juez nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que -según se trate de un "derecho" o "principio- gozan de eficacia horizontal o por aplicación del "principio de interpretación conforme"?

Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula una quinta cuestión:

5.- ¿Entraría en el concepto de "discriminación directa por discapacidad" -como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1,2 y 3 de la Directiva 2000/78 la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral?

La Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 3ª (Asunto C-395/15)

La respuesta del TSJUE a la consulta que recibe únicamente aborda la quinta de las cuestiones antes enunciadas, de forma que se pronuncia acerca de la posible vulneración de lo previsto en la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, del Consejo Europeo en materia de discapacidad cuando se despide a un trabajador en situación de baja médica.

En relación con ello, importante es recordar que el artículo 1 de la citada Directiva reza lo siguiente:

La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato.

Por su parte, el artículo 2.1 establece que:

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1.

Si la cuestión trata de dilucidar si el despido de un trabajador en situación de baja médica constituye una discriminación por causa de discapacidad, el Tribunal Europeo argumenta que:

40 A este respecto, es preciso recordar que la Unión aprobó la Convención de la ONU sobre la discapacidad mediante la Decisión 2010/48. Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de aquélla, sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la Unión [...]

41 De ello se sigue que dicha Convención puede ser invocada para interpretar esta Directiva, que en la medida de lo posible debe interpretarse de conformidad con esa misma Convención [...]

42 Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, e l Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores [...]

45 [...] y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de "discapacidad" en el sentido de la Directiva 2000/78 [...]

49 La Convención de la ONU no define el concepto del carácter "a largo plazo" de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. La Directiva 2000/78 no define el concepto de "discapacidad" ni establece el de limitación "duradera" de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto.

53 Por otra parte, el carácter "duradero" de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio [...]

55 Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter "duradero", ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.

56 Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es "duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

57 En la comprobación del carácter "duradero" de la limitación de la capacidad del interesado, el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

59 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la quinta cuestión prejudicial que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta , a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de "duradera", con arreglo a la definición de "discapacidad" mencionada por esa Directiva , interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es "duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona .

- Al comprobar ese carácter "duradero", el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

Como vemos, el paraguas protector de la Directiva requerirá de la valoración, en cada caso que se presente a enjuiciamiento, acerca de la durabilidad de la incapacidad de trabajador que fuera objeto de despido, a fin de calificar dicha extinción como discriminatoria y, por ende, de nula.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2016, del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona

A la luz de la respuesta del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, el Juzgado de los Social 33 de Barcelona entiende que considerando el estado médico del trabajador a la fecha del despido, el conocimiento previsible del empresario del estado de salud del empleado, y la evolución posterior de la enfermedad en el caso, solamente puede concluir que concurre un supuesto de discriminación y debe decretar el despido de nulo (F.D. 9):

A la luz de tales elementos fácticos, [...] sólo puede concluirse -como ya se ha anticipado- que, en la fecha del despido, [...] estando el demandante en situación de "incapacidad temporal" por causa del accidente laboral sufrido [...], la limitación que padecía el demandante no "presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo" [...] y, en todo caso, que la misma "se prolongó significativamente" hasta completar un período de casi diez meses [...]

La situación analizada, al concurrir ambos "indicios" indicados por la sentencia comunitaria, debe ser considerada indiscutiblemente una "limitación duradera" y, por consiguiente, una situación de "discapacidad" a efectos de la Directiva 2000/78.

Dicha conclusión, ello no obstante, no determina necesariamente la calificación como discriminatorio del despido impugnado.

Apreciando la discriminación de lo siguiente (F.D.10):

Este magistrado, [...] ya expresó su plena convicción, después de celebrado el acto del juicio, de que el despido del demandante tuvo por única causa su situación de discapacidad, entendida como "limitación duradera" .

Ciertamente, podría objetarse que en la fecha del despido ("del hecho presuntamente discriminatorio", en palabras de la STJUE 1.12.16), la empresa no podía saber que la situación de incapacidad del demandante se iba a prolongar, aún, ocho meses más, [...]. Pero lo determinante, a la luz de la doctrina sentada en la STJUE 1.12.16 es, situados en la fecha del despido, que -transcurridos más de 53 días desde el accidente y después de la indicación del demandante al Jefe de Cocina- la empresa era perfecta conocedora que su limitación "no presentaba una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo".

Expresando la cuestión en otros términos: la convicción que alcanza este magistrado es que la causa real del despido no fue el mero hecho del accidente laboral, ni la inicial situación de incapacidad temporal en si misma (ya que ello hubiera determinado el despido inmediato), sino la percepción empresarial, 53 días después del accidente y después de la comunicación del demandante, que tal incapacidad temporal se tornaba en "duradera", sin "una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo". Y es por ello que el despido impugnado debe calificarse de directamente discriminatorio por causa de discapacidad.

Consciente del complicado encaje que la decisión tendría para con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, el Magistrado continúa:

Es también una realidad a tener en cuenta que este criterio jurisprudencial interno, al descartar el carácter discriminatorio de despidos como el ahora analizado en base a estos criterios de "estricta funcionalidad" o de "falta de rentabilidad en el mantenimiento del puesto de trabajo" del trabajador enfermo o accidentado, ha generado -en la práctica de las relaciones laborales de nuestro país- la convicción de que el empresario podía despedir -sin necesidad de causa objetiva o disciplinaria "real"- al trabajador enfermo o accidentado, asumiendo el coste económico de la declaración de improcedencia, con la seguridad de que dicho despido no sería calificado de discriminatorio. Y es muy posible que, en el presente caso, el despido del actor se decidiera desde la seguridad o confianza generada por esta doctrina.

Pero parece claro que la STJUE de 1.12.16 obliga necesariamente a modificar dicha doctrina en el sentido de que la "perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa," deberá ceder, necesariamente, ante la prohibición de discriminación por discapacidad -directa e indirecta- establecida en la Directiva, como mínimo cuando tal "incapacidad" pueda devenir "duradera".

En efecto, parece claro que aquellos "factores" de "estricta funcionalidad" o de "falta de rentabilidad" que, según aquella doctrina, impedían calificar como discriminatorios dichos despidos ya no podrán seguir validando como "justificación objetiva para una finalidad legítima" -en los términos del art. 2.2.b.i) de la Directiva- que impida la apreciación de discriminación, como mínimo en situaciones como la analizada en el presente caso en el que la incapacidad temporal deviene una "limitación duradera". Y menos aun cuando nuestro marco normativo contempla distintos instrumentos jurídicos para salvaguardar aquellos legítimos intereses empresariales (los criterios de "funcionalidad" y "rentabilidad"), como son el despido objetivo por ineptitud sobrevenida o por ausencias intermitentes (art. 52, a) y d) ET), así como la posibilidad instar revisiones médicas que validen o revisen la situación de incapacidad.

La línea doctrinal sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001 de acuerdo con la cual el empresario podía (tenía el derecho a, se decía sin rubor alguno) despedir improcedentemente a un trabajador accidentado o en situación de IT ha venido escociendo a muchos desde entonces, que han entendido que la extensión del modelo de despido a todo tipo de escenarios no ha sido sino una desviación errónea de la auténtica voluntad del Alto Tribunal.

De hecho, algunos Jueces y Magistrados han continuado, desde entonces y hasta hoy, declarando nulos los despidos en que de la prueba desplegada les resultaba evidente que la razón no era la invocada por el empresario sino precisamente la situación de incapacidad, sin importarles que sus resoluciones fueran invariablemente revocadas por la instancia superior.

Aparte de los reiterados esfuerzos en dicha línea del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, este ha sido justamente el caso del Magistrado Joan Agustí Maragall, titular del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona, autor -como hemos visto- de la cuestión prejudicial que ha dado la oportunidad al TSJUE de pronunciarse en un sentido que viene a romper con la seguridad jurídica de que hasta el día de hoy gozábamos.

Entiendo que el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona no será el único que aplicará en adelante los términos de la Sentencia del TSJUE en toda la amplitud que se le pueda otorgar a sus palabras en tanto que el Tribunal Supremo no tenga la oportunidad de refrendar o rechazar la senda comentada.

La extinción de la relación laboral de un trabajador en situación de IT por la vía del despido, fuera del caso previsto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, correrá el claro riesgo de ser declarado nulo , viéndose el empresario entonces obligado a reincorporar e trabajador, abonar los salarios de trámite devengados, e incluso indemnizar los daños resultantes de la lesión de un derecho fundamental.

Lo cierto es que la inseguridad jurídica que traen los difusos términos en que se fija el debate en adelante reclama un pronto pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo que ayude a delimitar, con parámetros mínimamente objetivables (más allá de la subjetividad de cada Juzgado a la hora de examinar la durabilidad de la enfermedad y la auténtica razón del despido que el empresario albergara en su cabeza) cuándo deberá tenerse por discriminado a un trabajador con motivo de su discapacidad , y cuándo no.

¹ El artíclo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores rezaba entonces que el contrato podría extinguirse objetivamente:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

² El artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores predicaba el derecho de los empleados:

c) A no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites marcados por esta Ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.